В главе 1 книги мы привели вариант классификации видов услуг, оказываемых риэлторской фирмой. В данной главе более подробно рассмотрим все оказываемые риэлторскими фирмами услуги в двух вопросах, подразделив все услуги на две группы. Это будут услуги «разового» характера, и услуги по совершению в интересах клиента целой группы сделок.

В первом случае риэлторская фирма делает в интересах клиента юридические действия (подает заявления, заключает сделки), конечная цель услуги риэлтора в таких случаях – одна и достигается она просто. Например, риэлтор должен продать квартиру клиента за определенную и согласованную с клиентом сумму, при этом клиент предоставляет риэлтору квартиру, которая находится в муниципальном жилищном фонде, усложним задачу тем, что предположим, клиент в свое время не получая ни каких согласований и разрешений, провел перепланировку квартиры. Здесь у риэлтора конечная цель – это продажа квартиры, но сначала ее необходимо приватизировать на клиента, при приватизации встанет вопрос о проведенном, в свое время без согласования с местной администрацией, переустройстве (перепланировке). В результате, риэлтор, прежде чем продать квартиру, должен будет сперва, разрешить вопрос о получении разрешения на проведенную перепланировку квартиры (так сказать, «узаконить» ее). Затем, риэлтор проведет приватизацию квартиры и только потом сможет заключить сделку по купле-продаже. В таких случаях, риэлтор, как правило, действует в качестве доверенного лица клиента по нотариально оформленной доверенности.

Совсем другого характера оказываются услуги, когда клиент передает риэлторской фирме свое недвижимое имущество для доверительного управления последним. Например, физическое лицо заказывает риэлторской фирме следующие услуги: купить определенную часть жилых помещений (предположим 8 квартир) и сдавать их по договорам коммерческого найма, осуществлять все сделки по купле-продаже данных квартир и сдаче их в коммерческий найм. Здесь риэлторская фирма оказывает клиенту целый комплекс «группу» услуг, клиент находится как бы «на постоянном обслуживании» у риэлторской фирмы. Другой вариант подобного рода услуг, предположим, что клиент передал на управление риэлторской фирме определенную сумму денег, клиент желает, что бы эти денежные средства были вложены риэлторской фирмой в строительство жилого дома, а затем, еще не сданные в эксплуатацию квартиры уже были проданы – клиент получит прибыль. В этом случае, риэлторская фирма будет заключать договоры на долевое участие в строительстве, затем договоры цессии (переуступки права требования), поскольку заключить договор купли-продажи на объект незавершенного строительства невозможно. Если же дом будет сдан в эксплуатацию, то риэлторская фирма может договоры купли-продажи на данные квартиры. При оказании подобных услуг, риэлтор часто действует в качестве агента, по договорам доверительного управления имуществом, комиссии, поскольку одна доверенность не сможет по условиям вместить в себя все те права и обязанности, которые возникают у риэлторской фирмы в подобных случаях.

Напомним, что риэлторская фирма может заключать сделки по купле-продаже жилых помещений в своих интересах, данные случаи мы рассматривать не будем.

Выше мы определили отдельную группу услуг, оказываемую риэлторской фирмой, которая отличается тем, что перед риэлтором поставлена одна цель, конкретно определенный объект недвижимого имущества. Все данные услуги «разового» характера в свою очередь можно подразделить на следующие виды:

1) услуги по изменению правового статуса жилого помещения;

2) услуги по совершению сделок с недвижимым имуществом;

3) услуги по изменению правового статуса прочих объектов недвижимого имущества (земель, нежилых помещений, гаражей).

К первому типу услуг можно отнести: приватизацию жилых помещений, оформлению переустройства (перепланировки) жилых помещений.

Порядок приватизации жилых помещений на территории РФ регулируется законом, который действует еще с 1991 г. – это Закон РФ от 4 июля 1991 г. № 1541-I «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 29 декабря 2004 г.). Данный закон и сама приватизация будут действовать вплоть до 2007 г. Далее бесплатная приватизация гражданами своего жилого помещения, занимаемого по договору социального найма, станет невозможной. Хотя, если оценить политику нашего государства в отношении жилищного фонда страны, то можно сказать, что, скорее всего к концу 2006 г. срок с 2007 г. продлят до 2008 г. Поскольку, например, в г. Саратове на конец 2005 г. приватизировано 43 %, от муниципального и государственного жилого фонда, за оставшиеся 57 % по прежнему отвечает государство. Всего за один год ситуация вряд ли кардинально изменится, ведь собственники жилых помещений самостоятельно несут бремя расходов по содержанию своего жилого помещения.

Проанализируем все «плюсы» и «минусы» приобретения права собственности на жилые помещения.

Несомненными «плюсами» права собственности на жилое помещение являются права, которыми обладают собственники. Так, в соответствии со ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Указанные права могут реализовываться путем продажи, обмена, дарения, ренты, залога, передачи по наследству, а также предоставления жилого помещения в аренду. Рассмотрим каждый из названных пунктов реализации указанных прав.

По договору купли-продажи жилого помещения продавец обязуется передать в собственность покупателя такое помещение, а покупатель в свою очередь передать продавцу определенную в договоре сумму денег. Для заключения договоров купли-продажи жилых помещений установлена обязательная письменная форма. Указанный договор составляется в виде одного документа, подписанного сторонами такой сделки. Причем несоблюдение формы договора продажи недвижимого имущества влечет его недействительность. На основании ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности – возвратить полученное в натуре или возместить его стоимость в деньгах.

В соответствии со ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны одно жилое помещение в обмен на другое. К договору мены применяются правила купли-продажи, при этом каждая сторона признается продавцом жилого помещения, которое она обязуется передать, и покупателем жилого помещения, которое она обязуется принять в обмен. Если договором мены не оговорено иное, то цены обмениваемых жилых помещений предполагаются равными. В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые жилые помещения признаются неравноценными, сторона, обязанная передать жилое помещение, цена которого ниже цены жилого помещения, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать жилое помещение, если иной порядок не предусмотрен договором.

В соответствии со ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. Существуют определенные условия, при несоблюдении которых договор дарения признается ничтожным. Так, в случае если даритель в договоре не указывает конкретную вещь, которую он обещает подарить, или договор предусматривает передачу дара одаряемому после смерти дарителя, такие договоры считаются ничтожными. Договор дарения жилого помещения должен быть обязательно составлен в письменной форме и зарегистрирован в учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Существуют определенные условия, при которых дарение запрещено. Так, в соответствии со ст. 575 ГК РФ не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда (500 рублей):

1) от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законными представителями;

2) работникам лечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичных учреждений гражданами, находящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан;

3) государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей;

4) в отношениях между коммерческими организациями.

Гражданским законодательством предусмотрены условия, при которых возможна отмена дарения. Например, если одаряемый совершил покушение на жизнь дарителя, жизнь кого-либо из членов его семьи или близких родственников либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения, даритель вправе отменить дарение. В случае умышленного лишения жизни дарителя одаряемым, право требовать в суде отмены дарения принадлежит наследникам дарителя.

В соответствии со ст. 583 ГК РФ по договору ренты одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме. Возможны выплаты как постоянной (бессрочной), так и пожизненной ренты, в том числе пожизненного содержания гражданина с иждивением.

Получателями постоянной ренты могут быть только граждане, а также некоммерческие организации, если это не противоречит закону и соответствует целям их деятельности. Права получателя ренты по договору постоянной ренты могут передаваться иным лицам, путем уступки требования и переходить по наследству либо в порядке правопреемства при реорганизации юридических лиц, если иное не предусмотрено законом или договором.

Пожизненная рента может быть установлена на период жизни гражданина, передающего имущество под выплату ренты, либо на период жизни другого указанного им гражданина.

По договору пожизненного содержания с иждивением получатель ренты – гражданин передает принадлежащие ему жилой дом, квартиру, земельный участок или иную недвижимость в собственность плательщика ренты, который обязуется осуществлять пожизненное содержание с иждивением гражданина или указанного им третьего лица.

В отличие от всех иных договоров отчуждения жилых помещений только в отношении договора ренты предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение.

Своеобразие договора ренты заключается в том, что он как бы состоит из двух договоров: по «первому» осуществляется передача права собственности на жилое помещение, которая может быть как возмездной (в форме купли-продажи), так и безвозмездной (в форме дарения) (ст. 585 ГК РФ).

«Вторым» договором, собственно, и является договор ренты, то есть постоянной или пожизненной выплаты денежных средств тому, кто передает жилое помещение.

Одной из наиболее новых и перспективных форм реализации права собственности является получение кредита под залог жилого помещения. Указанные правоотношения регулируются ГК РФ и Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. и доп. от 30 декабря 2004 г.). Сутью договора залога жилого помещения является то, что в случае не возврата кредита должником кредитор имеет право реализовать его жилое помещение и из вырученных средств погасить кредит, а оставшуюся часть средств вернуть бывшему собственнику такого помещения.

В ипотеке жилых помещений возникает не мало вопросов, данную форму правоотношений удобно использовать в качестве обеспечения по кредитному договору, в залог недвижимости предоставляют кредит. Предположим, сложилась такая ситуация, при которой риэлторская фирма получила кредит лишь взамен на залог недвижимого имущества, срок кредитного договора истек и стороны желают заключить новый кредитный договор или продлить прежний. Возникает вопрос, а нужно ли тогда вносить изменения в договор ипотеки?

Как следует из п. 1 ст. 9 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в договоре об ипотеке, в частности, указывается срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. А при изменении условий основного обязательства (в данном случае – кредитного договора), которое было обеспечено залогом недвижимости, соответствующие изменения, которые подлежат государственной регистрации, вносятся и в договор об ипотеке.[1]

Заложив имущество по договору ипотеки, к примеру, еще недостроенный объект, риэлторская фирма может получить деньги на продолжение строительства. О популярности таких договоров говорит и тот факт, что в судебной практике имеется довольно много споров, связанных с ипотекой. Наиболее интересные из них обобщил Президиум ВАС РФ в информационном письме от 28 января 2005 г. № 90. Но если учесть особенности ипотеки заранее, судов можно вовсе избежать. принимая решения, арбитражные суды будут руководствоваться выводами ВАС РФ.

Поскольку предметом ипотеки могут быть только объекты недвижимости, то для залога «незавершенки» залогодатель должен сначала зарегистрировать права на такой объект в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Такая регистрация проводится на основании документов, подтверждающих права пользования земельным участком, на котором строится объект, разрешения на строительство, проектно-сметной документации и документов, содержащих описание «незавершенки». Перечень этих документов приведен в статье 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Предметом ипотеки (то есть тем, что можно заложить по договору ипотеки) может быть недвижимое имущество: «незавершенка», часть недвижимости, земельные участки (кроме тех, которые находятся в федеральной или муниципальной собственности), предприятия, здания, сооружения, жилые дома и т. д.

В залог можно отдать и недостроенные объекты. А после того, как они будут достроены, ипотека сохраняет силу – только ее предметом уже будет являться здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. Причем, как указал ВАС РФ, в этом случае не нужно вносить изменения в договор об ипотеке, касающиеся описания предмета ипотеки и его оценки, а значит, не нужно и регистрировать эти изменения (п. 1 приложения к письму ВАС РФ № 90).

В своем письме ВАС РФ высказался и по поводу договоров ипотеки, предметом которых является лишь часть недвижимого имущества: такая сделка возможна только при соблюдении определенных условий. Так, предметом ипотеки может быть отдельная часть недвижимого имущества (например, помещение, часть здания) только после регистрации прав на нее как на самостоятельный объект недвижимого имущества. А имущество, раздел которого невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть заложено по договору ипотеки (п. 2 приложения к письму ВАС РФ № 90).

Самое пристальное внимание ВАС РФ, пожалуй, уделил особенностям, связанным с использованием в качестве предмета залога земельных участков.

Так, суд указал, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, часть которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находится в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, наряду с жилым помещением заложенной также считается соответствующая доля в праве общей собственности на дом. Поэтому хотя в договоре ипотеки это и не указано, вместе с помещением считаются заложенными доля залогодателя в праве собственности на общее имущество здания и на земельный участок (п. 3 приложения к письму ВАС РФ № 90).

Другой ситуации посвящен п. 4 приложения к письму ВАС РФ № 90. Предметом ипотеки может быть право собственности залогодателя на нежилое помещение в здании и принадлежащая ему доля в праве собственности на землю под этим зданием. Согласно п. 2 ст. 62 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке), при общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на выделенный земельный участок. Однако, по мнению суда, этот пункт применяется в случаях, когда доля в праве собственности на земельный участок выступает только в качестве самостоятельного предмета ипотеки. В описанной же ситуации выделять земельный участок не нужно.

Для отражения операций, связанных с ипотекой, организация-залогодатель использует счет 009 «Обеспечение обязательств и платежей выданных», а организация-залогодержатель – счет 008 «Обеспечение обязательств и платежей полученных».

Иногда представители региональных властей, в чьей собственности находится земля, на которой расположено строение, являющееся предметом ипотеки, требуют сначала получать их предварительное согласие на заключение договора ипотеки. ВАС РФ, основываясь на норме п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ, указал на то, что для заключения договора достаточно лишь уведомить об этом арендодателя земли. Получать его согласие на заключение договора не нужно (п. 5 приложения к письму ВАС РФ № 90).

Нельзя заключить договор ипотеки при залоге прав по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года. Ведь согласно пункту 1 статьи 20 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что право (сделка) не подлежит госрегистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит госрегистрации, то не может быть зарегистрирован договор ипотеки арендных прав, вытекающих из такого договора (п. 10 приложения к письму ВАС РФ № 90).[2]

При обращении взыскания на право аренды земельного участка, заложенное по договору ипотеки, к лицу, приобретшему такое право, также переходят обязанности арендатора по соответствующему договору аренды. Ведь по смыслу пункта 2 статьи 615 Гражданского кодекса РФ и п. 5 ст. 22 Земельного кодекса РФ права по договору аренды могут перейти от арендатора к другому лицу только вместе с передачей этому лицу и обязанностей, вытекающих из договора аренды (в порядке перенайма). При этом ответственным по договору аренды перед арендодателем вместо первоначального арендатора становится новый арендатор (п. 6 приложения к письму ВАС РФ № 90).

Если закладывается имущество, которое залогодатель впоследствии приобретает в собственность, то это автоматически порождает право залогодержателя обратить свое взыскание на такое имущество залогодателя.

Важным правом собственника жилого помещения является право передачи жилого помещения по наследству. В соответствии со ст. 1110 ГК РФ наследованием признается переход имущества умершего к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент. Наследование может осуществляться по завещанию и по закону. Завещанием признается способ распоряжения своим имуществом в случае смерти. Гражданин вправе завещать любое собственное имущество, в том числе и жилое помещение. Завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Завещание может быть совершено в отношении одного или нескольких лиц, причем как физических, так и юридических. Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, причем каждая последующая очередь наследует, если нет наследников предыдущей очереди. К наследникам первой очереди относятся дети, супруг и родители наследодателя. К наследникам второй очереди относятся полнородные и неполнородные братья и сестры наследодателя, его дедушка и бабушка как со стороны отца, так и со стороны матери. Наследниками третьей очереди по закону являются полнородные и неполнородные братья и сестры родителей наследодателя (дяди и тети наследодателя). В качестве наследников четвертой очереди – родственники третьей степени родства – прадедушки и прабабушки наследодателя. Наследниками пятой очереди признаются родственники четвертой степени родства – дети родных племянников и племянниц наследодателя (двоюродные внуки и внучки) и родные братья и сестры его дедушек и бабушек (двоюродные дедушки и бабушки). К наследникам шестой очереди относятся родственники пятой степени родства – дети двоюродных внуков и внучек наследодателя (двоюродные правнуки и правнучки), дети его двоюродных братьев и сестер (двоюродные племянники и племянницы) и дети его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродные дяди и тети). К наследованию в качестве наследников седьмой очереди по закону призываются пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя.[3]

В соответствии со ст. 671 ГК РФ по договору найма жилого помещения одна сторона – собственник жилого помещения или управомоченное им лицо (наймодатель) – обязуется предоставить другой стороне (нанимателю) жилое помещение за плату во владение и пользование для проживания в нем. Юридическим лицам жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование на основе договора аренды или иного договора. Юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан. Договор найма жилого помещения заключается в письменной форме. Договор найма жилого помещения заключается на срок, не превышающий пяти лет. Если в договоре срок не определен, договор считается заключенным на пять лет.

Подводя итог описанных прав собственника жилого помещения, можно сделать вывод о том, что жилое помещение может приносить своему собственнику определенный доход. Причем указанный доход может быть разовым, полученным в результате продажи жилого помещения, либо постоянным, получаемым в результате сдачи помещения внаем. Помимо дохода жилое помещение может являться гарантией платежеспособности его собственника. Это очень важно при желании гражданина получить кредит в банке. А также собственник может распорядиться жилым помещением как при жизни, так и после смерти, путем передачи по наследству.

Наряду с вышеизложенным обращаем внимание и на наличие тех «минусов», которые возникают у собственника жилого помещения. Главными «минусами» права собственности на жилое помещение является наличие определенных обязанностей у собственника. Одной из главных обязанностей собственника, в соответствии со ст. 210 ГК РФ, является бремя содержания имущества. Однако, в соответствии со ст. 30 ЖК РФ, собственник жилого помещения обязан содержать не только само помещение, но и, в случае если жилым помещением является квартира, общее имущество в многоквартирном доме. На основании ст. 36 ЖК РФ к общему имуществу в многоквартирном доме относятся помещения, не являющиеся частью квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме: межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное оборудование, обслуживающее более одного помещения в данном доме (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и не несущие конструкции указанного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором находится указанный дом, с элементами озеленения и благоустройства, и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного многоквартирного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке. На практике это означает, что каждый собственник квартиры обязан производить отчисления организации, которая занимается обслуживанием многоквартирного дома, определенных денежных средств в зависимости от размера своей квартиры. В то же время в случае, если квартира не является вашей собственностью, а проживаете вы на основании договора социального найма, то плату за содержание общего имущества в многоквартирном доме обязан перечислять собственник, а именно орган государственной власти или местного самоуправления.

Следующей обязанностью собственника жилого помещения является использование такого помещения по назначению, то есть для проживания граждан. Собственник жилого помещения должен соблюдать правила пользования жилыми помещениями. Указанные правила утверждаются Правительством РФ. В настоящее время Правительством РФ еще не утверждены данные правила, но, учитывая постановление Совета Министров РСФСР от 25 сентября 1985 года № 415 «Об утверждении правил пользования жилыми помещениями, содержания жилого дома и придомовой территории в РСФСР и типового договора найма жилого помещения в жилых домах государственного, муниципального и общественного жилищного фонда РСФСР» (в ред. от 21 мая 2005 г.), правила пользования жилыми помещениями могут содержать запрет на хранение в жилых помещениях и местах общего пользования веществ и предметов, загрязняющих воздух, запрет на курение в местах общего пользования в коммунальных квартирах, в подъездах, холлах и на лестничных клетках многоквартирного дома. Пользоваться телевизорами, радиоприемниками, магнитофонами и другими громкоговорящими устройствами необходимо при условии уменьшения слышимости до степени, не нарушающей покоя жильцов дома, а с 23.00 до 7.00 часов должна соблюдаться полная тишина. Может устанавливаться запрет на содержание животных, птиц и пчел на балконах и лоджиях. Следует особо обратить внимание на тот факт, что в случае не выполнения требований по содержанию или пользованию жилым помещением собственник может быть подвергнут административному наказанию (ст. 7.21 и 7.22 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп. от 27 сентября 2005 г.) (далее – КоАП РФ)). Однако описанные в настоящем абзаце обязанности в равной мере относятся как к собственникам, так и к нанимателям жилых помещений.

Становиться собственником квартиры или нет – дело сугубо индивидуальное. Однако при этом следует иметь в виду, что дело это, на наш взгляд, ответственное, требующее серьезного подхода и правильного определения целей дальнейшего использования жилого помещения. Остается только сказать, что на основании ст. 20 Федерального закона от 29 декабря 2004 года № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» малоимущие граждане, приватизировавшие жилые помещения, являющиеся для них единственным местом постоянного проживания, до 1 января 2007 года вправе передать принадлежащие им на праве собственности и свободные от обязательств жилые помещения в государственную или муниципальную собственность, а соответствующие органы исполнительной власти, органы местного самоуправления или уполномоченные ими лица обязаны принять их в собственность и заключить договоры социального найма этих жилых помещений с гражданами и членами их семей, проживающими в этих жилых помещениях, в порядке, установленном законодательством РФ.

Для проведения приватизации риэлтору необходимо получить от клиента нотариально заверенную доверенность. Кроме того, риэлтор должен проследить за «чистотой» приватизированной квартиры. К примеру, на участие в приватизации могут «претендовать» и несовершеннолетние. Для проведения приватизации риэлтор должен знать то, кто имеет право на участие в приватизации. Все совершеннолетние граждане могут один раз поучаствовать в бесплатной приватизации жилого помещения. Несовершеннолетние могут дважды участвовать в приватизации. В приватизации квартиры участвуют те, кто в ней прописан, а так же их дети (несовершеннолетние), даже если они и не прописаны.

Как риэлтору можно проверить наличие несовершеннолетних детей у клиента? Для этого необходимо посмотреть наличие записи в паспорте в графе «дети», кроме того, если дети когда-либо были прописаны в квартире, то эти данные будут отражены в справке, которую получают в ЖКО, ЖЭУ по месту нахождения приватизированной квартиры по форме 10. Наличие справки о составе семьи (указанная справка из ЖКО, ЖЭУ по форме 10), обязательно для приватизации. При ее получении важно учесть, что срок действия данной справки – 10 дней. Получать ее придется риэлтору дважды: перед обращением в агенство по приватизации в местном органе самоуправления для заключения договора приватизации и второй раз, при подаче договора на приватизацию в регистрационную палату для государственной регистрации приватизации.

В том случае, если клиент после вступления закона о приватизации в законную силу (после 1 июля 1991 г.) проживал еще где-то и состоял там, на регистрационном учете, то необходимо со всех «бывших» мест проживания получать справку о периоде проживания и о том, что данный гражданин не принимал участие в приватизации по данному адресу. Данные справки можно получить опять же в ЖЕКах и ЖЭУ, по месту нахождения адресов «бывшего» проживания. Сведения о неучастии в приватизации можно получить и в агенстве по приватизации (другом, компетентном органе местного самоуправления).

Разберемся с платежами, при проведении действий по приватизации необходимо совершить следующие платежи:

1) за заказ техника БТИ;

2) за заключение договора на приватизацию;

3) госпошлина в регистрационную палату.

Изначально все собранные документы подаются в тот орган местного самоуправления, который уполномочен заключать с гражданами договоры на приватизацию жилого фонда. Как правило, это какой-либо отдел в комитете по управлению имуществом либо сам комитет. После заключения договора, а это по времени занимает около месяца, гражданин (риэлтор) получит на руки два экземпляра договора на приватизацию и доверенность на проведение государственной регистрации данной сделки в регистрационной палате. Затем, все документы подаются в регистрационную палату, где регистрация занимает около одного месяца, после этого, риэлтор получит на руки документы, подтверждающие государственную регистрацию (это будет договор с отметкой о его регистрации) и процесс приватизации квартиры можно считать завершенным.

Бывают случаи, когда несовершеннолетние, которые не проживают с гражданином-нанимателем (и ни когда не проживали в данной квартире), по вышеуказанным документам отсутствуют у гражданина. Однако на стадии регистрации сделки по приватизации это выяснится, тогда потребуется распоряжение от органов опеки и попечительства на разрешение приватизации квартиры данному гражданину без участия несовершеннолетних. Во всех подобных и других случаях, государственная регистрация в регистрационной палате приостанавливается на месяц, можно на три – более нельзя. Если недостающие документы не будут представлены в регистрационную палату в указанный срок приостановки государственной регистрации приватизации, то последует отказ в государственной регистрации.

В процессе приватизации довольно часто возникают проблемы с несовершеннолетними, другими членами семьи, имеющими право на участие в приватизации. Ситуация с несовершеннолетними более или менее ясна, остается разрешить вопрос об участии в приватизации других членов семьи. Если в квартире на регистрационном учете состоят и другие члены семьи нанимателя, есть супруг, то они все вправе на равных долях совместно с нанимателем принять участие в приватизации квартиры. В том случае, если они не собираются воспользоваться данным правом, и согласны с приватизацией квартиры на одного только нанимателя, то они должны сделать отказ в письменной форме и нотариально заверенной от своего участия в приватизации.

Рассмотрим вопрос о проведении переустройства (перепланировки) жилого помещения. Порядок проведения переустройства (перепланировки) жилого помещения в настоящий момент определен в ЖК РФ. С вопросами по переустройству (перепланировки) возникает не мало вопросов, один из главных, это согласие других соседей на то, что бы соседнее с ними жилое помещение перевели в нежилое. Согласно действующему жилищному законодательству согласия других жильцов дома не требуется. Данное положение закона вызывает самые различные споры и оценки такого урегулирования законодателем вопроса. Между тем, в рамках настоящей книги нас интересует вопрос о процедуре перевода жилого помещения в нежилое, подобного рода услугу нередко оказывают и небольшие риэлторские фирмы или отдельные риэлторы.

Если в наиболее общем виде рассмотреть то, как законодатель на федеральном уровне урегулировал вопрос по переводу жилого помещении в нежилое (т. е. изменение правового статуса жилого помещения, можно сказать, что риэлтор может и оказывать услуги по переводу нежилого помещения в жилое), то можно сказать, что законодатель в наиболее общем виде урегулировал данный вопрос, оставив «широкое поле для законотворческой самодеятельности» органам местного самоуправления, субъектам РФ.

Перевод жилого помещения в нежилое помещение не допускается, если доступ к переводимому помещению невозможен без использования помещений, обеспечивающих доступ к жилым помещениям, или отсутствует техническая возможность оборудовать такой доступ к данному помещению, если переводимое помещение является частью жилого помещения либо используется собственником данного помещения или иным гражданином в качестве места постоянного проживания, а также если право собственности на переводимое помещение обременено правами каких-либо лиц.

Перевод квартиры в многоквартирном доме в нежилое помещение допускается только в случаях, если такая квартира расположена на первом этаже указанного дома или выше первого этажа, но помещения, расположенные непосредственно под квартирой, переводимой в нежилое помещение, не являются жилыми. Перевод нежилого помещения в жилое помещение не допускается, если такое помещение не отвечает установленным требованиям или отсутствует возможность обеспечить соответствие такого помещения установленным требованиям либо если право собственности на такое помещение обременено правами каких-либо лиц.

Для изменения правового статуса жилого помещения (нежилого помещения) риэлтор от имени собственника предоставляет в уполномоченный орган местного самоуправления следующие документы:

1) заявление о переводе помещения;

2) правоустанавливающие документы на переводимое помещение (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

3) план переводимого помещения с его техническим описанием (в случае, если переводимое помещение является жилым, технический паспорт такого помещения);

4) поэтажный план дома, в котором находится переводимое помещение;

5) подготовленный и оформленный в установленном порядке проект переустройства и (или) перепланировки переводимого помещения (в случае, если переустройство и (или) перепланировка требуются для обеспечения использования такого помещения в качестве жилого или нежилого помещения).

Орган местного самоуправления, осуществляющий перевод помещений, не вправе требовать представление дополнительно и других документов, кроме указанных. Риэлтору должна быть выдана расписка в получении документов с указанием их перечня и даты их получения органом, осуществляющим перевод помещений.

Решение о переводе или об отказе в переводе помещения должно быть принято по результатам рассмотрения соответствующего заявления и документов, не позднее чем через сорок пять дней со дня представления указанных документов в данный орган. Орган, осуществляющий перевод помещений, не позднее чем через три рабочих дня со дня принятия решения выдает или направляет по адресу, указанному в заявлении, заявителю документ, подтверждающий принятие одного из указанных решений. Орган местного самоуправления одновременно с выдачей или направлением заявителю данного документа информирует о принятии указанного решения собственников помещений, примыкающих к помещению, в отношении которого принято данное решение.

В случае необходимости проведения переустройства, и (или) перепланировки переводимого помещения, и (или) иных работ для обеспечения использования такого помещения в качестве жилого или нежилого помещения решение органа местного самоуправления должно содержать требование об их проведении. Если в проведении работ нет необходимости (это не указано в решении органа местного самоуправления), то принятое решение является основанием для использования помещения в качестве нежилого. Если же требуется проведение работ по переустройству (перепланировке), то к документам, необходимым для принятия решения об изменении правового статуса жилого помещения, необходимо будет и представить проект (план) по переустройству (перепланировке). В таком случае, основанием для использования помещения в качестве жилого или нежилого, станет акт приемочной комиссии. Акт приемочной комиссии должен быть направлен органом, осуществляющим перевод помещений, в организацию (орган) по учету объектов недвижимого имущества. Акт приемочной комиссии подтверждает окончание перевода помещения и является основанием использования переведенного помещения в качестве жилого или нежилого помещения.

Отказ в переводе жилого помещения в нежилое помещение или нежилого помещения в жилое помещение допускается в случае:

1) непредставления документов;

2) представления документов в ненадлежащий орган;

3) несоблюдения условий перевода помещения;

4) несоответствия проекта переустройства и (или) перепланировки жилого помещения требованиям законодательства.

Переустройство жилого помещения представляет собой установку, замену или перенос инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или другого оборудования, требующие внесения изменения в технический паспорт жилого помещения. Перепланировка жилого помещения представляет собой изменение его конфигурации, требующее внесения изменения в технический паспорт жилого помещения. Переустройство и (или) перепланировка жилого помещения проводятся с соблюдением требований законодательства по согласованию с органом местного самоуправления на основании принятого им решения.

Для проведения переустройства и (или) перепланировки жилого помещения в орган местного самоуправления, уполномоченный принимать подобные решения необходимо предоставить:

1) заявление о переустройстве и (или) перепланировке по форме, утвержденной Правительством РФ;

2) правоустанавливающие документы на переустраиваемое и (или) перепланируемое жилое помещение (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

3) подготовленный и оформленный в установленном порядке проект переустройства и (или) перепланировки переустраиваемого и (или) перепланируемого жилого помещения;

4) технический паспорт переустраиваемого и (или) перепланируемого жилого помещения;

5) согласие в письменной форме всех членов семьи нанимателя (в том числе временно отсутствующих членов семьи нанимателя), занимающих переустраиваемое и (или) перепланируемое жилое помещение на основании договора социального найма (в случае, если заявителем является уполномоченный наймодателем на представление предусмотренных настоящим пунктом документов наниматель переустраиваемого и (или) перепланируемого жилого помещения по договору социального найма);

6) заключение органа по охране памятников архитектуры, истории и культуры о допустимости проведения переустройства и (или) перепланировки жилого помещения, если такое жилое помещение или дом, в котором оно находится, является памятником архитектуры, истории или культуры.

Орган, осуществляющий согласование, не вправе требовать представление других документов. Как и в случае с изменением правового статуса жилого или нежилого помещения, заявителю выдается расписка в получении документов с указанием их перечня и даты их получения органом, осуществляющим согласование.

Решение о согласовании или об отказе в согласовании должно быть принято по результатам рассмотрения соответствующего заявления и иных документов не позднее чем через сорок пять дней со дня представления указанных документов в данный орган. Орган, осуществляющий согласование, не позднее чем через три рабочих дня со дня принятия решения о согласовании выдает или направляет по адресу, указанному в заявлении, заявителю документ, подтверждающий принятие такого решения. Данное решение будет являться основанием для проведения работ по переустройству (перепланировке).

Отказ в согласовании переустройства и (или) перепланировки жилого помещения допускается в случае:

1) непредставления документов;

2) представления документов в ненадлежащий орган;

3) несоответствия проекта переустройства и (или) перепланировки жилого помещения требованиям законодательства.

Решение об отказе в согласовании переустройства и (или) перепланировки жилого помещения выдается или направляется заявителю не позднее чем через три рабочих дня со дня принятия такого решения и может быть обжаловано заявителем в судебном порядке. Завершение переустройства и (или) перепланировки жилого помещения подтверждается актом приемочной комиссии. Акт приемочной комиссии должен быть направлен органом, осуществляющим согласование, в организацию (орган) по учету объектов недвижимого имущества.

Рассмотрим второй вид услуг – услуги по совершению сделок с недвижимым имуществом.

Рассмотрим наиболее распространенную сделку, это сделка по купле-продаже недвижимого имущества. По договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество. Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность.

Переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации. Порядок государственной регистрации данной сделки установлен инструкцией о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения, утвержденная приказом Министерства Юстиции РФ от 6 августа 2001 г. № «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения» (с изм. и доп. от 24 декабря 2004 г.).

Исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. Данное положение закона означает, что например, до государственной регистрации права собственности на купленную квартиру, даже если покупатель уже передал денежные средства (уплатил цену) продавцу, вовсе не является основанием для требования нового собственника к третьим лицам (другим проживающим в квартире лицам, не являющимися собственниками) об освобождении квартиры.

В случае, когда одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации перехода права собственности, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации.

По договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. В случае, когда продавец является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю передается право собственности либо предоставляется право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка.

Если договором не определено передаваемое покупателю недвижимости право на соответствующий земельный участок, к покупателю переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования. Продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором. При продаже такой недвижимости покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

В случаях, когда земельный участок, на котором находится принадлежащее продавцу здание, сооружение или другая недвижимость, продается без передачи в собственность покупателя этой недвижимости, за продавцом сохраняется право пользования частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования, на условиях, определяемых договором продажи.

Если условия пользования соответствующей частью земельного участка договором его продажи не определены, продавец сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования в соответствии с ее назначением.

В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества.

При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. Если иное не предусмотрено законом или договором продажи недвижимости, установленная в нем цена здания, сооружения или другого недвижимого имущества, находящегося на земельном участке, включает цену передаваемой с этим недвижимым имуществом соответствующей части земельного участка или права на нее. В случаях, когда цена недвижимости в договоре продажи недвижимости установлена на единицу ее площади или иного показателя ее размера, общая цена такого недвижимого имущества, подлежащая уплате, определяется исходя из фактического размера переданного покупателю недвижимого имущества.

Передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

Если иное не предусмотрено законом или договором, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче.

Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя – обязанности принять имущество. Принятие покупателем недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости, в том числе в случае, когда такое несоответствие оговорено в документе о передаче недвижимости, не является основанием для освобождения продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение договора.

Существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. Договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Риэлтор очень часто оказывает клиентам услуги именно по заключению договоров на куплю-продажу, найм жилого помещения, куплю-продажу и аренду других объектов недвижимого имущества не жилых. Всю работу риэлтора в таких случаях можно подразделить на три этапа. Изначально риэлтор должен найти для своего клиента подходящего контрагента на покупку, продажу, сдачу в аренду, найм объекта недвижимого имущества. Далее риэлтор оказывает услуги по надлежащему оформлению правоотношений сторон, он помогает оформить их, чтобы соглашение сторон имело юридическую силу. В рамках данного этапа оказания риэлтором услуг, риэлтор участвует в составлении договора, его исполнения. Поскольку обязательным условием действительности договора на отчуждение объекта недвижимого имущества является его государственная регистрация, то риэлтор выполняет и третий этап услуг – выполняет работу по государственной регистрации сделки.

Оказывая услуги по заключению сделок с жилыми помещениями, риэлтору важно проверить «юридическую чистоту» сделки (квартиры). Как это сделать? Что конкретно необходимо проверять?

При покупке, продаже сдаче в найм квартиры (другого жилого помещения) его необходимо проверить на предмет:

1. Не наложен ли арест? Или может быть другие обременения, ограничения прав в отношении данного жилого помещения, о которых продавец умалчивает?

2. Является ли лицо, продающее, сдающее данную квартиру правомочным на совершение данной сделки?

3. Есть ли другие права третьих лиц в отношении данного жилого помещения, о которых продавец умышленно умалчивает?

4. Не проводилось ли в жилом помещении не согласованная (самовольная) переустройство и перепланировка?

Первую группу обстоятельств можно абсолютно достоверно проверить, при обследовании квартиры БТИ, данная справка и план все равно вам понадобятся при государственной регистрации данной сделки в регистрационной палате. В справке БТИ есть графа, которая укажет на то, наложены ли арест на квартиру или нет. Кроме того, можно заказать в самой регистрационной палате выписку из единого государственного реестра. Данная выписка заказывается на месяц, 10 дней, 5 дней и сутки – разумеется, чем меньше срок на ее получение, тем она дороже. Например, заказать такую справку на 5 дней стоит 100 рублей. Зато в данной справке будут указаны все сведения о правах (зарегистрированных) всех лиц на недвижимое имущество по данному адресу.

Не меньший результат может дать и личный осмотр квартиры, следует внимательно осмотреть, что это за дом? Какова планировка комнат и санузлов во всех подобных квартирах данного дома (это тоже можно узнать в БТИ), и сравнить с тем расположением (метрами), которые реально существуют. Если продается совмещенная квартира (ранее это были две самостоятельных квартиры), то тем более следует узнать, какими документами располагает собственник, разрешающими проведенную перепланировку квартиры. О том, сколько конкретно квартир было совмещено можно узнать, если посчитать все санузлы, если он один, то тем более в данной квартире проведена перепланировка, а вот имеет ли ее хозяин разрешение на нее? Кроме того, собственник квартиры может иметь разрешение на проведение перепланировки (переустройства) квартиры, но вот соответствует ли оно тому плану, который был представлен в орган местного самоуправления и впоследствии согласован? Это следует очень внимательно изучить. В противном случае, своего клиента можно сильно «подставить» продав ему квартиру с «большими проблемами».

Обратите внимание, если есть лоджия – остеклена ли она? Если да, то узнайте, а получал ли продавец квартиры в свое время разрешение в пожарном надзоре на остекление данной лоджии, если нет, то знайте, что рано или поздно нового собственника квартиры могут за это оштрафовать.

Ни сколько не помешает вам и беседа с соседями по лестничной площадке, они тоже могут помочь в установлении многих фактов, например, сообщить, что родственник нынешнего владельца постоянно приходит к нему и со скандалом требует своей доли в данном жилом помещении. Или, например, в данной квартире живут наниматели (собственник пустил их по договору коммерческого найма и плату взял уже до конца года).

Но всегда есть та часть фактов, которые можно «скрыть» от нового покупателя. Например, если при замене паспорта прежний собственник не поставил там отметку о том, что состоит в зарегистрированном браке (или ранее состоял), то вы об этом из других источников и не узнаете. А между тем, если супруг, воспользовался временным отсутствием своей супруги и продаст квартиру, которая является совместно нажитым имуществом, то данный договор купли-продажи можно будет признать недействительным. В итоге клиент останется без денег и без квартиры.

Остановимся более подробно на вопросе о государственной регистрации перехода права собственности на жилое помещение. На государственную регистрацию договора продажи представляются:

1) заявления сторон договора или уполномоченных ими на то лиц при наличии у них нотариально удостоверенных доверенностей, если иное не установлено федеральным законом, о государственной регистрации договора продажи;

2) подлинный платежный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за государственную регистрацию договора продажи, который с отметкой «погашено» после проведения государственной регистрации возвращается заявителю, и его копия (для помещения в дело правоустанавливающих документов);

3) подлинники (для предъявления) и копии (для приобщения к делу правоустанавливающих документов) учредительных документов юридического лица со всеми действующими изменениями и дополнениями, документа, подтверждающего факт внесения записи о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц (если в деле правоустанавливающих документов уже имеются копии названных документов, то возможно представление выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, свидетельствующей об отсутствии изменений и дополнений учредительных документов юридического лица);

4) подлинники и копии документа, подтверждающего полномочия лица, заключившего договор от имени юридического лица, документа, подтверждающего полномочия представителя юридического лица действовать от имени юридического лица при проведении государственной регистрации;

5) подлинник и копия правоустанавливающего документа, подтверждающего право собственности продавца на отчуждаемое жилое помещение;

6) удостоверенные организациями (органами) по учету объектов недвижимого имущества на территории регистрационного округа, подлинники плана жилого помещения и документа, содержащего описание жилого помещения, в случаях, когда представленный на государственную регистрацию план жилого помещения не содержит всех сведений, необходимых для заполнения раздела Единого государственного реестра прав, а также копии названных документов;

7) подлинники договора продажи, совершенного в простой письменной форме, не менее чем в двух экземплярах, один из которых после государственной регистрации возвращается правообладателю, второй – помещается в дело правоустанавливающих документов, или подлинный экземпляр договора продажи, совершенного в нотариальной форме, и его копия для приобщения к делу правоустанавливающих документов;

8) подлинник и копия справки о лицах, имеющих право пользования жилым помещением с указанием этого права, заверенная должностным лицом, ответственным за регистрацию граждан по месту пребывания и месту жительства.

Физическое лицо (в том числе представитель юридического лица) предъявляет документ, удостоверяющий личность. При этом копия документа, удостоверяющего личность, не представляется.

Заявление о государственной регистрации договора продажи представляется в единственном подлинном экземпляре, который после государственной регистрации договора продажи помещается в дело правоустанавливающих документов. Заявление о государственной регистрации договора продажи представляется продавцом (правообладателем) и покупателем, лицом (лицами), действующим на основании оформленной надлежащим образом доверенности, выданной правообладателем (продавцом) или покупателем жилого помещения. Заявление может быть представлено также лицом (лицами), действующим от имени правообладателя (продавца) или покупателя в случаях, предусмотренных федеральным законом, в том числе:

1) родителями (усыновителями, опекунами) от имени несовершеннолетних, не достигших 14 лет;

2) опекунами от имени граждан, признанных судом недееспособными.

Заявления о государственной регистрации договора продажи, совершенного в простой письменной форме, представляют и продавец, и покупатель (их представители).

Заявление о государственной регистрации договора продажи, совершенного в нотариальной форме, может быть представлено или продавцом, или покупателем (их представителями), что не исключает права второй стороны также представить заявление о государственной регистрации договора. В случаях, когда на одной из сторон договора продажи выступают несколько лиц – участников общей долевой собственности (лиц, приобретающих жилое помещение в общую долевую собственность), заявления о государственной регистрации подают все участвующие в сделке на стороне продавца (или покупателя) лица. В указанных случаях названные лица (то есть лица, действующие на стороне покупателя или продавца) могут представить отдельные заявления или составить и подписать одно заявление о государственной регистрации договора продажи.

При этом независимо от того, участвуют ли в договоре продажи на стороне продавца или покупателя несколько лиц, территориальным органом Службы совершается одно регистрационное действие – государственная регистрация договора продажи, в связи с чем государственная пошлина за государственную регистрацию договора продажи уплачивается однократно.

В заявлении указывается в том числе следующее:

1) данные о продавце (покупателе), указанные в п. 18 Правил ведения ЕГРП;

2) цель обращения заявителя (то есть проведение государственной регистрации договора продажи);

3) наименование и реквизиты договора продажи;

4) данные о жилом помещении (адрес, наименование, кадастровый номер объекта, если он известен заявителю);

5) подпись заявителя и дата подписания заявления.

Если заявителем является не правообладатель (или покупатель), а лицо, действующее от его имени, то заявление составляется от имени указанного лица (заявителя). Названным лицом в заявлении дополнительно указываются основания, по которым оно действует от имени продавца (или покупателя), а также данные о себе, о продавце (или покупателе), определенные п. 18 Правил ведения ЕГРП.

Заявление о государственной регистрации может содержать просьбу заявителя о ее проведении в срок менее месяца и отметку в этом случае работника данного органа, уполномоченного на это должностной инструкцией, или руководителя (заместителя руководителя) территориального органа Службы о согласовании или несогласовании указанной просьбы, если актом территориального органа Службы не установлено иное.

В отдельных случаях для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом может понадобиться представление следующих документов:

1) оформленная в установленном законом порядке доверенность на заключение договора, если одной из сторон договора является лицо, действующее на основании доверенности, выданной правообладателем (продавцом) или покупателем, и (или) на представление интересов стороны договора продажи при проведении государственной регистрации;

2) разрешение (согласие) органа опеки и попечительства, если отчуждаемое жилое помещение находится в собственности несовершеннолетних, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц или в отчуждаемом жилом помещении проживают несовершеннолетние члены семьи собственника;

3) письменное согласие родителей, усыновителей или попечителей, если продавцом (правообладателем) или покупателем является несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет;

4) письменное согласие попечителя, если продавцом (правообладателем) или покупателем является лицо, ограниченное в дееспособности;

5) письменное согласие получателя ренты, если отчуждаемое жилое помещение было передано продавцу в обеспечение пожизненного содержания;

6) нотариально удостоверенное согласие супруга продавца, если продавцом является один из супругов, а жилое помещение находится в общей совместной собственности супругов;

7) нотариально удостоверенное согласие супруга покупателя, если покупателем является один из супругов, а жилое помещение приобретается в общую совместную собственность супругов;

8) подлинник и копия договора о доверительном управлении имуществом (жилым помещением), если жилым помещением распоряжается доверительный управляющий и в Едином государственном реестре прав отсутствует запись о наличии указанного обременения прав правообладателя, или только подлинник названного договора, когда в Едином государственном реестре прав имеется запись о наличии указанного обременения прав правообладателя;

9) подлинник и копия договора поручения, если жилым помещением распоряжается поверенный;

10) иные документы, предусмотренные законодательством Российской Федерации и необходимые для проведения правовой экспертизы и проверки законности договора продажи.

Полномочия законных представителей несовершеннолетних, ограниченно дееспособных лиц, недееспособных лиц подтверждаются соответствующими документами, в том числе свидетельством о рождении несовершеннолетнего, удостоверениями опекуна, попечителя, выданными органами опеки и попечительства.

Письменное согласие родителей, усыновителей или попечителей на совершение договора продажи несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, письменное согласие попечителя на совершение договора продажи ограниченным в дееспособности лицом может содержаться:

1) непосредственно в тексте договора продажи (в этом случае данное согласие подтверждается личными подписями законных представителей);

2) в заявлениях, представленных в территориальный орган Службы законными представителями;

3) в иных документах, выражающих согласие (например, в нотариально удостоверенном документе, содержащем такое согласие, представленном заявителем (продавцом или покупателем).

Для проведения государственной регистрации перехода права заявителями наряду с выше указанным перечнем документов, дополнительно представляются:

1) заявление покупателя о государственной регистрации его права собственности и заявление продавца о государственной регистрации перехода права собственности к покупателю;

2) подлинный платежный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за государственную регистрацию перехода права, который с отметкой «погашено» после проведения государственной регистрации возвращается заявителю, и его копия (для помещения в дело правоустанавливающих документов);

3) подлинные экземпляры, а также копии документов, подтверждающих выполнение условий в случаях, когда договор продажи совершен под условием;

4) иные документы, представление которых предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Если договор продажи ранее уже был зарегистрирован, то при обращении за государственной регистрацией перехода права на жилое помещение не требуется повторного представления документов, копии которых были приобщены к делу правоустанавливающих документов при государственной регистрации договора продажи, за исключением подлинных экземпляров зарегистрированного договора (в целях внесения записи о выданном покупателю свидетельстве о государственной регистрации права).

Если на стороне покупателя выступает несколько лиц, приобретающих жилое помещение в общую долевую собственность, то в заявлении указывается на необходимость проведения государственной регистрации права общей долевой собственности (независимо от того, подается ли одно заявление, подписанное всеми лицами, участвующими в сделке на стороне покупателя, или каждый из них представляет отдельное заявление). Каждое из лиц, участвующее в сделке на стороне покупателя, в заявлении (в заявлениях) указывает размер доли в праве общей долевой собственности.

При государственной регистрации перехода, возникновения права общей совместной собственности заявление о государственной регистрации права совместной собственности может подать один из участников общей совместной собственности (например, один из супругов), если законодательством Российской Федерации или соглашением между ними не предусмотрено иное.

Если условия договора продажи и выраженное в заявлениях о государственной регистрации договора продажи и перехода права желание сторон договора продажи допускают государственную регистрацию договора продажи и перехода права одновременно, то документы, необходимые для государственной регистрации перехода права, могут быть представлены одновременно с документами, необходимыми для регистрации договора продажи. В любом случае представляются отдельные заявления на государственную регистрацию договора продажи и на государственную регистрацию перехода права, а также документы об уплате государственной пошлины за государственную регистрацию договора продажи и перехода права.

Государственная регистрация договора продажи и последующего перехода права при одновременной подаче заявлений и документов, необходимых для государственной регистрации указанных договора и перехода права, проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, если иное не предусмотрено федеральным законом. Если на государственную регистрацию договора продажи, совершенного несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, или лицом, ограниченным в дееспособности судом, не представлено письменное согласие законных представителей, то государственная регистрация договора продажи приостанавливается с обязательным письменным уведомлением заявителей о причинах, приведших к ее приостановлению.

Для государственной регистрации договора продажи жилого помещения, приобретенного продавцом в порядке наследования или дарения, требуется представление справки из налогового органа об уплате продавцом жилого помещения налога на наследство или дарение. Если права продавца на отчуждаемое жилое помещение обременены правами третьих лиц и в соответствии с законодательством РФ данное обременение сохраняется при переходе права к новому правообладателю (например, ст. 38 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», то в записи листов подраздела III Единого государственного реестра прав вносятся соответствующие изменения. При этом если на основании законодательства РФ в указанных в настоящем пункте случаях необходимо получение согласия лица, в пользу которого установлены обременения права продавца (например, ст. 37 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости), то на государственную регистрацию договора продажи представляется такое согласие.

При продаже жилых помещений на публичных торгах, в том числе в порядке обращения взыскания на арестованное имущество, продавцом имущества должника выступает специализированная организация, имеющая право совершать сделки с недвижимостью, с которой заключен договор о проведении публичных торгов (ст. 54, 62 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (с изм. и доп. от 12 октября 2005 г.)).

Представленные на государственную регистрацию договора продажи документы регистрируются в книге учета входящих документов под одним номером (независимо от того, представили ли одно заявление несколько лиц, участвующих в договоре на той или иной стороне, или каждое из них представило отдельное заявление).

Представленные на государственную регистрацию перехода права документы также регистрируются в книге учета входящих документов под одним номером (независимо от того, представили ли одно заявление несколько лиц, участвующих в договоре на той или иной стороне, или каждое из них представило отдельное заявление).

Если на основании договора продажи к покупателю переходят права, например, на жилой дом и на земельный участок, на котором находится данный жилой дом, то документы, представленные на государственную регистрацию перехода права на жилой дом, и документы, представленные на государственную регистрацию перехода права на земельный участок, на котором находится данный жилой дом (то есть соответствующие заявления, документы об уплате государственной пошлины за государственную регистрацию перехода права и т. д.), регистрируются в книге учета входящих документов под различными номерами.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. и доп. от 30 декабря 2004 г.), заявителю выдается расписка в получении документов на государственную регистрацию, в которую включаются: дата представления документов, перечень подлинных экземпляров документов и их копий с указанием наименования документов, реквизитов, количества листов в каждом документе, номера книги учета входящих документов и порядкового номера записи в книге учета входящих документов, копия которой помещается в соответствующее дело правоустанавливающих документов (п. 14 Правил ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных приказом Минюста России от 24 декабря 2001 г. № 343 «Об утверждении Правил ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. и доп. от 24 декабря 2004 г.).

Расписка в получении документов на государственную регистрацию выдается каждому заявителю. При этом если заявителем одновременно были представлены документы и на государственную регистрацию договора продажи, и на государственную регистрацию перехода права, то заявителю может быть выдана одна расписка в получении всех представленных документов со ссылкой на соответствующие порядковые номера записей в книге учета входящих документов.

Если каждое из лиц, участвующих в договоре продажи на стороне покупателя (или продавца), представило отдельное заявление, то в этом случае могут быть выданы как отдельные расписки, в которых будут указаны только документы, представленные конкретным лицом, так и расписка, в которой будут поименованы все представленные ими документы. В последнем случае расписка выдается каждому лицу и в ней указываются все заявители (например, лица, участвующие в договоре продажи на стороне покупателя).

Государственная регистрация перехода права удостоверяется свидетельством о государственной регистрации права, выдаваемым покупателю. Свидетельство о государственной регистрации права заполняется и выдается в порядке, установленном Правилами ведения ЕГРП и Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденной приказом Министерства юстиции Российской Ф от 18 сентября 2003 г. № 226.

Рассмотрим некоторые нововведения в порядок государственной регистрации сделок и прав на недвижимое имущество, появившиеся в 2005 г. В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» внесены изменения в ГК РФ, согласно которым отнесены к недвижимости объекты незавершенного строительства, и на них распространяется тот же юридический режим, что и на завершенные объекты.

Подлежат госрегистрации также сведения об изменениях, произведенных в ходе реконструкции объекта недвижимости. К таким изменениям относятся уменьшение или увеличение площади объекта, увеличение этажности, возведение пристроек к зданиям либо частичную или полная разработка существующих, улучшение архитектурной выразительности зданий, реконструкция инженерных сетей и др. В госрестере при этом производится запись об изменении его характеристик. Объект заново не регистрируется, госпошлина за внесение изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимость составляет 300 руб.

Изменения в регистрирующие документы нужно внести до проведения сделки с недвижимостью, дабы в последующем не возникли проблемы с дальнейшей регистрацией сделок с реконструируемым имуществом.

В соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. № 196-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ с 1 января 2005 г. необходимо регистрировать обременения и ограничения, которые налагают органы государственной власти или местного самоуправления. Закон также уточняет порядок регистрации права собственности на незавершенный объект.

Установлено, что ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом.

Внесены изменения, касающиеся порядка предоставления сведений о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Изложена в новой редакции ст. 25 «Государственная регистрация права собственности на создаваемый объект недвижимого имущества». Так, право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. Право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, указанных в ст. 25 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“.

В случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

В случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ внесены изменения в указанный Закон, разрешающие не регистрировать договор ипотеки у нотариуса и менять условия закладной. Раньше за удостоверение договора ипотеки необходимо было платить 1,5 % от суммы сделки, например, при сумме сделки в 100 тыс. руб. размер платы за нотариальное удостоверение составлял 1,5 тыс. руб., в последующем пошлину сократили до 1 %, при этом она должна была составлять не более 1,5 тыс. руб. Нотариусы брали еще 1 % от суммы сделки за подготовку договора. Законом установлено, что ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или данным Федеральным законом.

Рассмотрим вопрос оказания риэлтором услуги по заключению договора аренды недвижимого имущества и коммерческого найма. По договору аренды здания или сооружения арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование или во временное пользование арендатору недвижимое имущество. Здесь сразу же следует отметить, что изначально мы рассматриваем сдачу в аренду недвижимого нежилого имущества.

Договор аренды здания или сооружения заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора аренды здания или сооружения влечет его недействительность. Договор аренды недвижимого нежилого имущества, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

По договору аренды здания или сооружения арендатору одновременно с передачей прав владения и пользования такой недвижимостью передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. В случаях, когда арендодатель является собственником земельного участка, на котором находится сдаваемое в аренду нежилое помещение, арендатору предоставляется право аренды или предусмотренное договором аренды здания или сооружения иное право на соответствующую часть земельного участка.

Если договором не определено передаваемое арендатору право на соответствующий земельный участок, к нему переходит на срок аренды нежилого помещения право пользования той частью земельного участка, которая занята зданием или сооружением и необходима для его использования в соответствии с его назначением.

Аренда нежилого помещения, находящегося на земельном участке, не принадлежащем арендодателю на праве собственности, допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором с собственником земельного участка.

Договор аренды нежилого помещения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным. Установленная в договоре аренды плата за пользование зданием или сооружением включает плату за пользование земельным участком, на котором оно расположено, или передаваемой вместе с ним соответствующей частью участка, если иное не предусмотрено законом или договором.

Передача нежилого помещения арендодателем и принятие его арендатором осуществляются по передаточному акту или иному документу о передаче, подписываемому сторонами. Если иное не предусмотрено законом или договором аренды здания или сооружения, обязательство арендодателя передать здание или сооружение арендатору считается исполненным после предоставления его арендатору во владение или пользование и подписания сторонами соответствующего документа о передаче. Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче здания или сооружения на условиях, предусмотренных договором, рассматривается как отказ соответственно арендодателя от исполнения обязанности по передаче имущества, а арендатора от принятия имущества.

Рассмотрим оказание услуг по коммерческому найму жилых помещений. Ранее действовавшее жилищное законодательство не выделяло такого понятия, как «коммерческий найм» жилых помещений. Теперь, ЖК РФ разделил понятия «социальный найм» и «коммерческий найм». Риэлторская фирма может оказывать клиентам и услуги по найму жилых помещений, вот только в принципе, теперь это может касаться только жилого фонда коммерческого использования, т. е. коммерческий найм. Одним из этапов оказания данного вида услуг, станет содействие «помощь» риэлтора в заключении договора коммерческого найма жилого помещения. ЖК РФ детально урегулировал вопрос о социальном найме жилых помещений, однако, полностью не разрешенным остался вопрос о коммерческом найме жилых помещений. Это вовсе не является недостатком или упущением законодателя. Напротив, к правоотношениям сторон по коммерческому найму можно применять общие положения о договоре, возникновении, изменении или прекращении обязательств, действующие в гражданском законодательстве.

Стороны правоотношений по коммерческому найму (наймодатель, наниматель) – клиентом риэлтора может стать как один, так и другой, вправе самостоятельно определять условия сдачи в наем жилого помещения. Существенным отличием и преимуществом, которое должно способствовать развитию рынка коммерческого использования жилых помещений, должен стать коммерческий найм жилых помещений. Наймодатель сам определяет правила и задает условия, на которых согласен сдать в наем, принадлежащее ему жилое помещение, в свою очередь наниматель, не может требовать от наймодателя по договору коммерческого найма каких-либо льготных условий.

Вот приблизительные условия, которые могут быть установлены в договоре коммерческого найма жилого помещения. Во-первых, в договоре необходимо определить его предмет и стороны. Предметом договора, конечно же будет являться жилое помещение. Данное жилое помещение необходимо совершенно четко определить в договоре (охарактеризовать), назвать те его качества и свойства, которые точно смогут идентифицировать именно это жилое помещение, под совокупность данных признаков не может подходить и другое жилое помещение. Поэтому необходимо указать адрес места расположения жилого помещения, его площадь (полезную, жилую), количество комнат, этаж. Если есть какие-либо особенности в условиях проживания в данной квартире, то их тоже нужно предусмотреть в предмете договора. Например, в квартире отсутствует горячее водоснабжение, а горячая вода нагревается в электро обогреваемом котле, это обязательно нужно предусмотреть. Данная информация будет в интересах, как клиента (нанимателя), так и клиента (наймодателя). Поскольку, наниматель в последствии может заявить требования относительно того, что ему сдали квартиру без услуги ее горячего водоснабжения и требовать уменьшения арендной платы.

В договоре коммерческого найма целесообразно предусмотреть и те права, которыми наделяется наниматель при найме данного жилого помещения. Как правило, это право пользования и владения, но е распоряжения. Если у наймодателя есть особые требования к нанимателю при использовании им квартиры, то он так же может включить их в текст договора (в пределах разумного). Например, наймодатель желает, что бы его наниматель не включал громко музыку позже 20 часов.

В текст договора можно включить и всех лиц, которые имеют право вселиться в данную квартиру вместе с нанимателем. Прежде всего, это касается членов его семьи.

В качестве прав и обязанностей сторон по договору, можно предусмотреть те же права, что предусмотрены и для договоров социального найма. Но по желанию наймодателя, он может и «ужесточить» ответственность за нарушение нанимателем условий договора, предусмотрев дополнительные основания для выселения нанимателя и членов его семьи. Наниматель обязан:

а) принять от Наймодателя по акту в срок, не превышающий 10 дней со дня подписания настоящего договора, пригодное для проживания жилое помещение, в котором проведен текущий ремонт, за исключением случаев, когда жилое помещение предоставляется во вновь введенном в эксплуатацию жилищном фонде (акт должен содержать только дату составления акта, реквизиты и стороны договора социального найма, по которому передается жилое помещение, сведения об исправности жилого помещения, а также санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в нем на момент подписания акта, дату проведения текущего ремонта, сведения о пригодности жилого помещения для проживания, подписи сторон, составивших акт);

б) соблюдать правила пользования жилыми помещениями;

в) использовать жилое помещение в соответствии с его назначением;

г) поддерживать в исправном состоянии жилое помещение, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в нем, обеспечивать их сохранность. При обнаружении неисправностей жилого помещения или санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в нем, немедленно принимать возможные меры к их устранению и в случае необходимости сообщать о них Наймодателю или в соответствующую управляющую организацию;

д) содержать в чистоте и порядке жилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме, объекты благоустройства;

е) производить текущий ремонт занимаемого жилого помещения.

К текущему ремонту занимаемого жилого помещения, выполняемому Нанимателем за свой счет, относятся следующие работы: побелка, окраска и оклейка стен, потолков, окраска полов, дверей, подоконников, оконных переплетов с внутренней стороны, радиаторов, а также замена оконных и дверных приборов, ремонт внутриквартирного инженерного оборудования (электропроводки, холодного и горячего водоснабжения, теплоснабжения, газоснабжения).

Если выполнение указанных работ вызвано неисправностью отдельных конструктивных элементов общего имущества в многоквартирном доме или оборудования в нем либо связано с производством капитального ремонта дома, то они производятся за счет Наймодателя организацией, предложенной им;

ж) не производить переустройство и (или) перепланировку жилого помещения без получения соответствующего согласования, предусмотренного жилищным законодательством Российской Федерации;

з) своевременно и в полном объеме вносить в установленном порядке плату за жилое помещение и коммунальные услуги по утвержденным в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам и тарифам.

В случае невнесения в установленный срок платы за жилое помещение и (или) коммунальные услуги Наниматель уплачивает Наймодателю пени в размере, установленном ЖК РФ, что не освобождает Нанимателя от уплаты причитающихся платежей;

и) переселиться с членами своей семьи в порядке, установленном ЖК РФ, на время проведения капитального ремонта или реконструкции дома, в котором он проживает (когда ремонт или реконструкция не могут быть произведены без выселения Нанимателя), в предоставляемое Наймодателем жилое помещение, отвечающее санитарным и техническим требованиям;

к) при расторжении настоящего договора освободить в установленные сроки и сдать по акту Наймодателю в исправном состоянии жилое помещение, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в нем, оплатить стоимость не произведенного Нанимателем и входящего в его обязанности ремонта жилого помещения, санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в нем, или произвести его за свой счет, а также погасить задолженность по оплате за жилое помещение и коммунальные услуги;

л) допускать в заранее согласованное сторонами настоящего договора время в занимаемое жилое помещение работников Наймодателя или уполномоченных им лиц, представителей органов государственного надзора и контроля для осмотра технического и санитарного состояния жилого помещения, санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в нем, для выполнения необходимых ремонтных работ, в случае расторжения договора, а для ликвидации аварий – в любое время;

м) информировать Наймодателя об изменении оснований и условий, дающих право пользования жилым помещением по договору социального найма, не позднее 10 рабочих дней со дня такого изменения;

н) нести иные обязанности, предусмотренные ЖК РФ и федеральными законами.

Наймодатель обязан:

а) передать Нанимателю по акту в течение 10 дней со дня подписания настоящего договора свободное от прав иных лиц и пригодное для проживания жилое помещение в состоянии, отвечающем требованиям пожарной безопасности, санитарно-гигиеническим, экологическим и иным требованиям;

б) принимать участие в надлежащем содержании и в ремонте общего имущества в многоквартирном доме, в котором находится сданное по договору социального найма жилое помещение;

в) осуществлять капитальный ремонт жилого помещения.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении Наймодателем обязанностей по своевременному проведению капитального ремонта сданного внаем жилого помещения, общего имущества в многоквартирном доме, санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в жилом помещении, Наниматель по своему выбору вправе потребовать уменьшения платы за жилое помещение, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков жилого помещения и (или) общего имущества в многоквартирном доме, либо возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением указанных обязанностей Наймодателем;

г) предоставить Нанимателю и членам его семьи в порядке, предусмотренном ЖК РФ, на время проведения капитального ремонта или реконструкции дома (когда ремонт или реконструкция не могут быть произведены без выселения Нанимателя) жилое помещение маневренного фонда, отвечающее санитарным и техническим требованиям.

Переселение Нанимателя и членов его семьи в жилое помещение маневренного фонда и обратно (по окончании капитального ремонта или реконструкции) осуществляется за счет средств Наймодателя;

д) информировать Нанимателя о проведении капитального ремонта или реконструкции дома не позднее чем за 30 дней до начала работ;

е) принимать участие в своевременной подготовке дома, санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в нем, к эксплуатации в зимних условиях;

ж) обеспечивать предоставление Нанимателю предусмотренных в настоящем договоре коммунальных услуг надлежащего качества;

з) контролировать качество предоставляемых жилищно-коммунальных услуг;

и) в течение 3 рабочих дней со дня изменения цен на содержание, ремонт жилья, наем жилых помещений, тарифов на коммунальные услуги, нормативов потребления, порядка расчетов за предоставленные жилищно-коммунальные услуги информировать об этом Нанимателя;

к) производить или поручать уполномоченному лицу проведение перерасчета платы за жилое помещение и коммунальные услуги в случае оказания услуг и выполнения работ ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность;

л) принять в установленные сроки жилое помещение у Нанимателя по акту сдачи жилого помещения после расторжения настоящего договора;

м) нести иные обязанности, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Наниматель вправе:

а) пользоваться общим имуществом многоквартирного дома;

б) вселить в установленном законодательством Российской Федерации порядке в занимаемое жилое помещение иных лиц, разрешать проживание в жилом помещении временных жильцов, сдавать жилое помещение в поднаем, осуществлять обмен или замену занимаемого жилого помещения.

На вселение к родителям их детей, не достигших совершеннолетия, согласия остальных членов семьи и Наймодателя не требуется;

в) сохранить права на жилое помещение при временном отсутствии его и членов его семьи;

г) требовать от Наймодателя своевременного проведения капитального ремонта жилого помещения, надлежащего участия в содержании общего имущества в многоквартирном доме, а также предоставления предусмотренных настоящим договором коммунальных услуг надлежащего качества;

д) требовать с письменного согласия проживающих совместно с Нанимателем членов семьи в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, изменения настоящего договора;

е) расторгнуть в любое время настоящий договор с письменного согласия проживающих совместно с Нанимателем членов семьи;

ж) осуществлять другие права по пользованию жилым помещением, предусмотренные ЖК РФ и федеральными законами.

Члены семьи Нанимателя, проживающие совместно с ним, имеют равные с Нанимателем права и обязанности, вытекающие из настоящего договора. Дееспособные члены семьи несут солидарную с Нанимателем ответственность по обязательствам, вытекающим из договора коммерческого найма жилого помещения.

Наймодатель вправе:

а) требовать своевременного внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги;

б) требовать допуска в жилое помещение в заранее согласованное сторонами настоящего договора время своих работников или уполномоченных лиц для осмотра технического и санитарного состояния жилого помещения, санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в нем, для выполнения необходимых ремонтных работ, в случае расторжения договора, а для ликвидации аварий – в любое время;

в) запретить вселение в занимаемое Нанимателем жилое помещение граждан в качестве проживающих совместно с ним членов семьи в случае, если после такого вселения общая площадь соответствующего жилого помещения на 1 члена семьи станет меньше учетной нормы.

Риэлторские фирмы могут оказывать услуги и по обмену жилых помещений.

Если анализировать действующее законодательство, то можно сказать, что гражданское законодательство установило общие правила, регулирующие все правоотношения по обмену, в том числе, они могут применяться и при обмене жилыми помещениями. В отношении жилых помещений, которые находятся в государственном и муниципальном жилищном фонде, предоставляемых по договорам социального найма, действуют особенные правила по обмену. Данные правила установлены ЖК РФ (ст. 72–74). В отношении обмена жилых помещений частного жилого фонда можно руководствоваться только общими правилами гражданского законодательства, правила ЖК РФ к обмену между жилыми помещениями частного жилого фонда не возможно. В принципе, невозможен обмен жилыми помещениями, которые относятся к разным жилищным фондам, например, между жилым помещением государственного жилого фонда социального использования и частным жилым фондом. Рассмотрев подобное правовое регулирование в действующем законодательстве, можно сделать вывод, что риэлторские фирмы оказывают услуги по обмен жилых помещений, при этом характер оказываемой услуги во многом будет зависеть от принадлежности жилого помещения к тому или иному виду жилого фонда.

Рассмотрим в общих положениях обмен жилыми помещениями в домах государственного, муниципального жилого фонда социального использования и частного жилого фонда.

Наниматель жилого помещения по договору социального найма с согласия в письменной форме наймодателя и проживающих совместно с ним членов его семьи, в том числе временно отсутствующих членов его семьи, вправе осуществить обмен занимаемого ими жилого помещения на жилое помещение, предоставленное по договору социального найма другому нанимателю. Проживающие совместно с нанимателем члены его семьи вправе требовать от нанимателя обмена занимаемого ими жилого помещения по договору социального найма на жилые помещения, предоставленные по договорам социального найма другим нанимателям и находящиеся в разных домах или квартирах. Если между нанимателем жилого помещения по договору социального найма и проживающими совместно с ним членами его семьи не достигнуто соглашение об обмене, любой из них вправе требовать осуществления принудительного обмена занимаемого жилого помещения в судебном порядке. При этом учитываются заслуживающие внимания доводы и законные интересы лиц, проживающих в обмениваемом жилом помещении. Обмен жилыми помещениями, которые предоставлены по договорам социального найма и в которых проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные граждане, являющиеся членами семей нанимателей данных жилых помещений, допускается с предварительного согласия органов опеки и попечительства. Органы опеки и попечительства отказывают в даче такого согласия в случае, если обмен жилыми помещениями, предоставленными по договорам социального найма, нарушает права или законные интересы указанных лиц. Решения органов опеки и попечительства о даче согласия на обмен жилыми помещениями или об отказе в даче такого согласия принимаются в письменной форме и предоставляются заявителям в течение четырнадцати рабочих дней со дня подачи ими соответствующих заявлений. Обмен жилыми помещениями, предоставленными по договорам социального найма, может быть совершен между гражданами, проживающими в жилых помещениях, расположенных как в одном, так и в разных населенных пунктах на территории Российской Федерации.

Обмен жилыми помещениями между нанимателями жилых помещений по договорам социального найма не допускается в случае, если:

1) к нанимателю обмениваемого жилого помещения предъявлен иск о расторжении или об изменении договора социального найма жилого помещения;

2) право пользования обмениваемым жилым помещением оспаривается в судебном порядке;

3) обмениваемое жилое помещение признано в установленном порядке непригодным для проживания;

4) принято решение о сносе соответствующего дома или его переоборудовании для использования в других целях;

5) принято решение о капитальном ремонте соответствующего дома с переустройством и (или) перепланировкой жилых помещений в этом доме;

6) в результате обмена в коммунальную квартиру вселяется гражданин, страдающий одной из тяжелых форм хронических заболеваний.

Обмен жилыми помещениями между нанимателями данных помещений по договорам социального найма осуществляется с согласия соответствующих наймодателей на основании заключенного между указанными нанимателями договора об обмене жилыми помещениями. Договор об обмене жилыми помещениями заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного соответствующими нанимателями. Договор об обмене жилыми помещениями (оригинал) представляется нанимателями, заключившими данный договор, каждому из наймодателей, с которыми у них заключены договоры социального найма обмениваемых жилых помещений, для получения согласия на осуществление соответствующего обмена. Такое согласие или отказ в даче такого согласия оформляется наймодателем в письменной форме и должны быть выданы им обратившемуся за согласием нанимателю или представителю нанимателя не позднее чем через десять рабочих дней со дня обращения.

Договор об обмене жилыми помещениями и соответствующее согласие каждого наймодателя обмениваемого жилого помещения являются основанием расторжения ранее заключенных договоров социального найма с гражданами, обменивающимися жилыми помещениями в соответствии с указанным договором об обмене жилыми помещениями, и одновременного заключения каждым из давших согласие наймодателей нового договора социального найма жилого помещения с гражданином, который вселяется в данное жилое помещение в связи с обменом в соответствии с указанным договором об обмене жилыми помещениями. Расторжение и заключение указанных договоров социального найма осуществляются наймодателем не позднее чем через десять рабочих дней со дня обращения соответствующего гражданина и представления им указанных в настоящей части документов.

К правоотношениям сторон по обмену жилых помещений частного жилого фонда будут применяться только правила гражданского законодательства, согласно которому, по договору обмена (мены) каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны жилое помещение на другое жилое помещение (или жилые помещения), другие вещи и объекты. К правоотношениям по обмену жилыми помещениями частного жилого фонда могут применяться и правила гражданского законодательства о купле-продаже, если это не противоречит существу мены. При этом каждая из сторон будет признана продавцом вещи (жилого помещения, иного объекта недвижимости), который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. Если из договора мены не вытекает иное, жилые помещения и иные вещи, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности.

В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар (жилое помещение), цена которого ниже цены товара (жилого помещения), предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Риэлторская фирма может оказывать посреднические услуги по страхованию жилых помещений. Страхование жилья в последние годы становится все более востребованным, особенно в многоквартирных домах. Наиболее распространенным случаем (страховым случаем), от последствий которого следует страховать свое жилье – это от нанесения жилищу вреда в результате стихийных бедствий, прочих чрезвычайных ситуаций, виновного и не виновного причинения вреда третьими лицами (в основном здесь подразумевают соседей).

Страхование жилых помещений становится необходимостью, поскольку помогает предотвратить излишние финансовые затраты. Действительно, если, предположим у вас в квартире недавно был проведен недешевый ремонт, а соседи над вами постоянно ранее вас «заливали», то стоит задуматься на тему того, как долго ваша квартира будет пребывать в том «обновленном» виде на который не так давно было затрачено не мало финансов. Конечно, можно обратиться в суд и потребовать с таких соседей компенсации вреда нанесенного имуществу. Но, сколько будет исполняться данное решение суда? И будет ли вообще возможно исполнение решения суда в таком случае? А при страховании своего жилья практически через 3–5 дней после наступления страхового случая (залива вашей квартиры), можно получить определенную сумму, которая или полностью или в большей части возместит все предстоящие затраты. Все зависит от того, на какую сумму будет застрахована квартира.

Риэлторские фирмы в принципе не могут страховать недвижимое имущество, для этого необходимо иметь лицензию, это совсем другой вид деятельности. Но, когда риэлтор оказывают клиентам услуги, например, по купле-продаже жилых помещений, то риэлтор, который внимательно изучил покупаемое для клиента жилье и уже может предугадать возможные «сюрпризы» со стороны соседей и посоветовать клиенту застраховать приобретенное жилое помещение.

Рассмотрим третью группу услуг, оказываемых риэлторской фирмой – это услуги по изменению правового статуса прочих объектов недвижимого имущества. Помимо посреднических услуг по заключению сделок с жилыми и нежилыми помещениями, риэлторские фирмы могут помогать гражданам, юридическим лицам (например, ЖСК) оформлять права (переоформлять) и на земельные участки, находящиеся под строениями. Кроме того, в сферу услуг риэлтора может входить не только «содействие» в заключении сделок с недвижимостью, но и с другими движимыми объектами. Например, есть гаражи кирпичные – они объект недвижимого имущества, а есть и такие гаражи, которые сварены из металла, их возможно перенести без нанесения им ущерба и потому, они будут являться объектом движимого имущества. Часто при продаже дома или квартиры, собственник может продать и гараж, погреб, сарай, которые находятся во дворе дома. При этом, сам сарай или гараж могут продаваться, сдаваться в аренду самостоятельно, без передачи прав на квартиру или дом. Риэлторская фирма также может оказать клиенту посреднические услуги по заключению сделок, направленных на обмен, продажу данных объектов недвижимого или движимого имущества.

В данном случае речь пойдет об изменении права, на основании которого собственник здания сооружения пользуется земельным участком, находящимся под данным видом объекта собственности. Данная группа услуг возникла в результате серьезного реформирования законодателем земельного и гражданского, жилищного законодательства. Если ранее, все земельные участки находились в собственности у государства, то теперь закон предусматривает три вида прав собственности на земельные участки: частная, муниципальная и государственная. Ранее вся земля могла находиться у граждан на праве постоянного бессрочного пользования, пожизненного наследуемого владения. Теперь граждане не могут использовать свою землю на данном виде права, а могут пользоваться ею на праве собственности или аренды. Такой вид права, как пожизненное наследуемое владение вообще прекратил свое существование, земельные участки которые ранее предоставлялись гражданам на данном виде права будут ими переоформляться на право аренды или собственности земли, поскольку иначе они просто не смогут заключить в отношении своего строения и находящейся под ним земли ни какой сделки. Право постоянного бессрочного пользования по прежнему, сохранено законодателем, однако гражданам земля не может быть предоставлена на данном праве, на праве постоянного бессрочного пользования земельный участок может быть предоставлен только государственным и муниципальным предприятиям и учреждениям, а так же религиозным объединениям (т. е. под церковь, мечеть). Потому, земельный участок, предоставленный гражданам ранее на данном праве, подлежит переоформлению, так же в собственности или аренду, иначе с таким земельным участком не возможно будет совершать сделок.

Риэлторская фирма оказывает данные услуги, поскольку все эти вопросы возникают сразу же, как только возникает необходимость совершить сделку с объектом недвижимого имущества, находящимся на земельном участке. Право на земельный участок всегда передается вместе объектом недвижимого имущества. А если на земельный участок право не переоформлялось, то и сам объект недвижимого имущества невозможно будет передать по договорам купли-продажи, аренды и т. д.

Несмотря на то, что в законодательстве на федеральном уровне не предусмотрено ничего, что бы усложняло процесс переоформления права, кроме того, указано, что граждане могут один раз бесплатно приобрести в собственность земельный участок с права постоянного бессрочного пользования или аренды., сам процесс переоформления права может занять около года, а то и более. Кроме того, различного рода платежей взимается столько, что о «бесплатной» передаче земельного участка и говорить не приходится. У данного вопроса есть и другое не менее болезненное проявление, сейчас большинство ЖСК приобретают землю в собственности или в аренду, а недавно проведенная реформа жилищного законодательства серьезно изменила правовое положение собственников жилых помещений. Речь идет о том, что, если к примеру в доме хотя бы 25 % жилых помещений находится в собственности, а остальные по прежнему не приватизированы и находятся в муниципальном или государственном жилом фонде, то тех граждан, которые собственники, государство обязывает оформится как ТСЖ (товарищество собственников жилья), а соответственно они получают в долевую собственность и все коммуникации дома (это грозит большими расходами, дом с баланса МУ ДЕЗов передают на баланс ассоциаций ТСЖ). Кроме того, здесь собственников жилых помещений (не только в таком случае, но например и если это ЖСК), ждет другой «сюрприз». Земельный кодекс позволяет земельные участки под домами ЖСК приобретать в аренду или в долевую собственность всем членам ЖСК. Теперь, законом о введении в действие нового ЖК РФ, ст. 16 предусмотрено, что земельные участки предоставляются только в собственность, по крайней мере, именно так истолковывают данное положение закона органы государственной власти и местного самоуправления на местах. Получить земельный участок в аренду или в собственность – разница большая. Если земельный участок получен на праве аренды, то пользователи (арендаторы) платят арендную плату, если земельный участок на праве собственности, то собственники платят налог за землю. Собственник земельного участка несет бремя расходов, которое возникает при пользовании земельным участком.

Оказание риэлторскими фирмами данного рода услуг связано с большой затратой времени и средств, однако необходимость в данных услугах возникает всегда, когда нужно совершить сделку со зданием строением, находящимся на данном земельном участке. Рассмотрим, на примере г. Саратова порядок переоформления права на земельный участок. В принципе процесс переоформления права во всех муниципальных образованиях приблизительно одинаковый, за некоторыми исключениями.

Изначально для переоформления права на земельный участок необходимо подготовить документацию для подачи в земельный комитет администрации города. Все документы подаются в трех экземплярах, по одному экземпляру потом будут хранить в архиве, еще один экземпляр будет выдан потом на руки заявителю, один экземпляр останется в земельном комитете. В земельный комитет подают правоустанавливающие документы на строение, объект недвижимого имущества и документ, подтверждающий предоставление земельного участка. Ранее, предоставление земельных участков оформлялось решением исполкома местного совета народных депутатов, актом на землю. Кроме того, в земельный комитет следует подать и план БТИ самого строения, на котором находится земельный участок, поэтому, перед подачей документов в земельный комитет следует вызвать техника БТИ и подготовить план БТИ и справку БТИ на строение. Разумеется, вызов техника БТИ и заказ плана, справки осуществляется не бесплатно, поэтому это первый этап на котором собственника строения ждут расходы по «бесплатному» переоформлению прав на земельный участок.

Затем, вызываются геодезисты, для проведения геодезической съемки объекта и составления карта-плана земельного участка и находящегося на нем строения. Данная услуга оказывается не земельным комитетом, как думает большинство граждан, а коммерческой фирмой, которая «сотрудничает» с местным земельным комитетом. Отсюда следуют еще расходы на вызов и составление геодезической документации.

Параллельно с составлением геодезической документации, следует написать и подать заявление на имя мера (или другого уполномоченного должностного лица органа местного самоуправления, необходимо в каждом конкретном случае смотреть на то, кто в данном муниципалитете уполномочен решать вопросы о предоставлении земельных участков в аренду и собственность). Как правило, в канцелярии Вам выдадут бланк, который необходимо будет заполнить для подачи заявления. Следует знать, что предоставление земли на праве аренды можно просить сроком на 49 лет.

При оформлении земельного участка в аренду или в собственность риэлтор еще не раз будет проходить кадастровый учет, первый раз будет кадастр без указания координат земельного участка, второй раз с координатами. Объяснять, почему так неудобно организована работа кадастрового учета, не представляется возможным, и ждать постановки на кадастровый учет и первый и второй раз придется не меньше месяца.

Затем следует этап, на котором, с уже готовым карта-планом, риэлтор будет согласовывать границы с соседями, если Ваши соседи МУДез или ТСЖ, то это целая история. Согласование границ с данными организациями редко проходит «гладко» и ждать его приходится около одного месяца.

Месяцами приходится ждать документы (землеустроительное дело) с подписи уполномоченных лиц органов местного самоуправления. Кроме того, если за то время пока все документы (землеустроительное дело) пройдут все этапы и все «согласования» пройдет один год, то за это время документация БТИ станет недействительной и перед выдачей постановления о предоставлении земельного участка в аренду или в собственность, Вас заставят снова заказать техника БТИ для получения справки. Само постановление «выходит» так же около месяца, его выдают в четырех экземплярах (один пойдет в архив администрации, второй в архив земельного комитета, третий в регистрационную палату, четвертый останется на руках у собственника или арендатора).

После получения постановления наступает заключительный этап всего переоформления права на земельный участок – заключение договора с администрацией на предоставление земельного участка в аренду или оформление его в собственность. Данный процесс так же отнимет времени не меньше месяца и в итоге, Вы получаете на руки готовый документ, подтверждающий право собственности клиента на земельный участок или договор аренды. С данным документом и землеустроительным делом следует сразу же идти в регистрационную палату для государственной регистрации права собственности или аренды на земельный участок. В регистрационную палату будет представляться так же и документация БТИ, поэтому, если с момента ее составления и до государственной регистрации права прошел год, то потребуется снова вызывать техника БТИ и платить за вызов.

В рамках данного договора рассмотрим правоотношения сторон в случаях, когда риэлторы оказывают не одну, а несколько последовательных услуг в совокупности. В принципе по содержанию данных услуг видно, что они не совсем «риэлторские», в основном они связаны с управлением недвижимым имуществом или денежными средствами клиента. Общая цель у всех услуг одна – принести прибыль своему клиенту от сделок с его недвижимым имуществом или правом на последнее.

Примером такого рода услуг может быть долевое участие в строительстве или иное инвестирование денежных средств клиента в строительство. Риэлторская фирма, вкладывающая денежные средства клиента (управляющая ими) может столкнуться с рядом проблем, связанных с правовой неопределенностью (неоднозначность подхода) к регулированию отношений сторон при участии в строительстве жилых комплексов. В частности не понятно, какой способ оформления правоотношений сторон лучше выбрать для риэлторской фирмы, что означают и какие проблемы могут возникнуть в связи с последними изменениями законодательства в области ипотеки. Какими правами может обладать риэлторская фирма относительно объекта незавершенного строительства, и каково вообще его правовое положение.

Феномен инвестиционного договора заключается в том, что при отсутствии какого-либо внятного указания в законе он выступает неотъемлемым элементом капитального строительства, а также инвестиционного процесса любого уровня. Несмотря на неоднократные попытки найти объяснение данной конструкции, в лучшем случае возникают ассоциации с договором о долевом участии в строительстве, в худшем с созданием местного оффшора. Риэлтору, как одному из участников таких, довольно сложных и «запутанных» правоотношений не лишним будет знать о том, какие проблемные вопросы в правовом регулировании могут возникать при участии в правоотношениях по инвестированию строительства.

В инвестиционном строительстве и при реализации построенного жилья, как правило, используются следующие виды договоров:

1) инвестиционный контракт;

2) договор долевого участия в строительстве (как варианты: «договор инвестирования строительства», «привлечения финансовых средств в строительство», «уступки прав инвестирования строительства»);

3) договор уступки права требования жилья;

4) договор купли-продажи жилья.

Разработчики трех инвестиционных законов в качестве основного документа, призванного регулировать взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, назвали договор, но предмет его указать забыли. Образовавшийся пробел в правовом регулировании попыталась заполнить судебная практика. Опубликованное ВС РФ «Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» от 19.09.2002, призванное защитить физических лиц как самую уязвимую категорию инвесторов, впервые ввело в официальный юридический оборот термин «договор об инвестиционной деятельности». Признаки договора сформулированы не были, но ВС РФ сделал важный шаг – признал факт существования договора об инвестиционной деятельности в качестве самостоятельной сделки, не предусмотренной ГК РФ (ст. 421 и 422 ГК РФ).

В свою очередь, практика сформировала блок вопросов. Является ли договор о долевом участии в строительстве разновидностью инвестиционного договора или это самостоятельная конструкция? Если средства вкладываются не в строительную продукцию, а в оборудование, товарные запасы или ценные бумаги – это все тот же инвестиционный договор или уже нет? И изменится ли характер такого договора с участием в нем граждан?

Другая проблема – определение начального и конечного моментов в инвестиционном процессе. Застройщики начинают продажи квартир на стадии утверждения градостроительных программ и получения разрешений (не на строительство, нет!) на разработку проектной документации. А между оформлением документации и разрешением на строительство могут пройти годы. Зачастую, подписав договоры о строительстве квартир и получив с граждан деньги, застройщик уступает разработанную документацию и свои права другой организации, которая будет заниматься следующим этапом, забыв при этом оформить земельный участок. Такая цепочка может оказаться весьма длинной. Между тем, риэлторской фирме, оказывающей клиенту услугу по управлению его денежными средствами, вложенными в долевое строительство жилого дома, важно отслеживать все данные моменты, и своевременно требовать или брать на себя вопрос об оформлении земельного участка.

Как следствие – запредельная стоимость квадратного метра и стопки исков от незадачливых инвесторов, обнаруживших, что на их жилплощадь претендуют другие, не менее добросовестные приобретатели. Уличить кого-либо в мошенничестве в данной ситуации бывает трудно: до получения официального разрешения на строительство строительной деятельности по действующему законодательству как бы и нет, и заключить договор долевого участия с гражданином нельзя.

Правда, опытные застройщики предпочитают страховаться – инвестиции на «достроительном» этапе оформляются не договором, а в порядке членства в хозяйственном товариществе или обществе. Ответственности здесь практически никакой: в этом случае вы не жилье строите, а занимаетесь предпринимательской деятельностью на свой страх и риск.

Один известный московский риэлтор создал коммандитное товарищество, где в роли коммандитистов выступают дольщики. Членство оформляется «договором инвестиционного вклада». Про квартиру там ни слова. Но паевой взнос, разумеется, равен ее полной рыночной стоимости. На словах обещают подписать дополнительное соглашение, когда получат разрешение на строительство.

Начальным этапом трудности инвестора не исчерпываются. Даже если инвестиционный договор добросовестно исполнен сторонами, застройщик, прежде чем продать квартиру инвестору, предпочитает включить ее в Единый реестр прав на недвижимое имущество. Расчет прост: после оформления договора купли-продажи претензии к качеству строительных работ уже не принимаются.

Для оформления строительного процесса застройщики и риэлторы используют даже финансовые институты, например паевые инвестиционные фонды (ПИФы). Впрочем, ПИФы в жилищном строительстве широкого распространения не получили. Помимо недоверия населения к ценным бумагам инвестор, присоединяясь к договору доверительного управления ПИФом, утрачивает право лично контролировать процесс строительства и должен полагаться на добросовестность и компетентность управляющей компании. Сам порядок оформления результатов инвестирования в собственность инвесторов в Законе не предусмотрен. Кроме того, инвесторы несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимости имущества, составляющего ПИФ.

Судя по всему, исчерпав иные ресурсы, законодатели вновь вспомнили о практике ЖСК. Не так давно принятый Федеральный закон от 30 декабря 2004 № 215-ФЗ «О жилищно-накопительных кооперативах и их деятельности по привлечению и использованию накоплений граждан» призван разрешить все проблемы в деле «привлечения и использования денежных средств членов кооперативов на приобретение или строительство жилых помещений в многоквартирных домах и индивидуальных жилых домов». Разработчики предлагают гражданам числом не менее 10 и не более 20 тыс. зарегистрировать в качестве юридического лица жилищно-накопительный кооператив, сформировать органы его управления и ревизионную комиссию (из состава участников), а также, по-видимому, нанять штат сотрудников: бухгалтеров, юристов и строителей. После чего кооперативу останется лишь приобрести жилое помещение или право на строящееся жилое помещение.

Думается, подобный закон не решит жилищную проблему. Необходимость в законодательной разработке конструкции инвестиционного договора назрела не только потому, что инвесторы и исполнители чувствуют себя не защищенными на рынке инвестиций. В современных условиях сформировалась проблема, обусловленная капитализацией доходов. Не зря экономисты под инвестированием понимают процесс вложения капитала в какое-нибудь предприятие, дело.

Инвестиционный договор призван регулировать именно финансовые процессы, связанные с превращением дохода в капитал и движением капитала. Предмет инвестиционного договора должен охватывать процесс движения денежных средств, а также механизм оформления прав на созданный в процессе инвестирования объект. Процесс же непосредственного изготовления или строительства объекта инвестиций должен регулироваться другими гражданско-правовыми договорами – подряда, купли-продажи и т. п.

При такой трактовке субъектный состав или цели инвестирования на суть инвестиционного договора не влияют: частные инвестиции, как правило, сосредоточены на получении прибыли; государственные осуществляются также и с целью регулирования экономики; а граждане инвестируют свои доходы в жилье с целью получения социально-полезного результата. Членство же в хозяйственных обществах, товариществах, кооперативах, подменяющее участие в инвестиционном договоре, направлено в первую очередь на организацию деятельности участников, а не капиталов.

Инвестиционный договор можно определить как договор, по которому одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в строительство объекта недвижимости и по окончании передать результат последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги.

Исходя из того, что инвестором могут быть как физические, так и юридические лица, проблема защиты прав инвесторов, вкладывающих в строительство, зависит от того, осуществляется ли инвестирование в предпринимательских целях либо целях, не связанных с извлечением прибыли (личные, бытовые нужды, например, проживание). В первом случае действуют общие механизмы защиты прав инвестора как стороны в договоре. Во втором возникает проблема о возможности применения к рассматриваемым отношениям законодательства о защите прав потребителей.

Рассмотрим случай, когда инвестирование в строительство осуществляется в предпринимательских целях. Важнейшей гарантией прав инвестора является юридически грамотное заключение договора. Ситуация осложняется отсутствием законодательной конструкции рассматриваемого договора, поэтому при его заключении необходимо руководствоваться общими положениями ГК РФ о договоре и обязательстве.

Приведем некоторые практические рекомендации.

Инвестор должен настаивать на максимальной конкретизации строящегося объекта в договоре с указанием площади, этажа, месторасположения, адреса и т. д.

Следует убедиться в правомочности заказчика и его правах на объект. Это приобретает принципиальное значение при заключении договоров об уступке прав на объект (цессия), особенно когда имеет место последовательное заключение целого ряда соглашений. На практике, к сожалению, бывают ситуации, когда один и тот же объект уступается нескольким лицам. Конечно, при наличии умысла от такой ситуации никто не застрахован. С другой стороны, иногда может возникнуть путаница у самих заказчиков, подрядчиков, первоначальных инвесторов в отношении распределяемых объектов. Поэтому при вступлении в отношения в результате цессии новому инвестору следует проверить правомочность сторон в их правах на объект при его отчуждении по всей цепочке договоров.

Нелишне связаться с заказчиком, который ведет у себя внутреннюю учетную регистрацию всех заключаемых договоров на строящиеся объекты. На практике многие риэлторские фирмы как заказчики даже ставят визу согласования при дальнейших переуступках и ведут у себя своеобразный реестр правообладателей на объект. (Заказчику важно знать полную картину при сдаче дома в эксплуатацию и регистрации объекта в Регистрационной палате). Некоторые договоры, предлагаемые заказчиком, содержат в себе положения о запрете уступки прав требования из договора или невозможности осуществления уступки без согласования с заказчиком. Условие о запрете уступки прав требования будет противоречить ст. 381–392 ГК РФ. Включение условия о необходимости получения предварительного согласия заказчика на такую сделку возможно (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Хотя чаще всего подобное условие звучит как необходимость уведомления заказчика о произошедшей уступке.

Одним из возможных механизмов защиты прав инвестора является страхование титула собственника объекта инвестиций, предлагаемое некоторыми страховыми компаниями (по аналогии со страхованием титула права собственности на объект). Инвестору следует ознакомиться с правами заказчика на земельный участок, наличием необходимых разрешений на строительство, финансовым состоянием заказчика. Документы о правах на участок и на осуществление строительства лучше включать в условия заключаемого договора или даже прикладывать к нему.

Важным является условие о сроке исполнения обязательства. Для инвестора важен конечный срок окончания строительства и сдачи дома в эксплуатацию. Нередко строительные организации пытаются изложить условие о сроке как о «сроке окончания строительно-монтажных работ». Однако инвестора интересует не просто срок выполнения строительных работ, а срок сдачи объекта в эксплуатацию. На практике бывает много случаев, когда строительные работы завершены, а постановление о принятии в эксплуатацию долго еще не подписывается, и инвесторы не имеют возможности оформить в Регистрационной палате свои права на объект недвижимости. В некоторых договорах условие о сроке вообще отсутствует. В этом случае должно применяться общее положение о разумном сроке исполнения обязательства (ст. 314 ГК РФ). Таким образом, условие о сроке должно быть записано в договоре максимально конкретно и обозначать срок сдачи объекта в эксплуатацию.

Возможным механизмом защиты прав инвестора от незавершения строительства в срок является страхование строительного (финансового) риска, также предлагаемое некоторыми страховыми компаниями.

Инвестору следует настаивать на включение в договор неустойки за нарушение установленных соглашением сроков. Размер ее определяется соглашением сторон. Кроме того, в случае просрочки инвестор может предъявить требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, установленных ст. 395 ГК РФ. Проценты начисляются исходя из ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ. В настоящий момент это 13 % годовых.

Все убытки инвестора (как реальный ущерб, так и упущенная выгода) в результате неисполнения обязательства заказчиком на основании ст. 393 ГК РФ подлежат возмещению. Правда, исходя из общих положений об убытках и неустойке убытки скорее всего будут взысканы в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Рассмотрим случай, когда инвестором является гражданин, инвестирующий строительство в непредпринимательских целях. Помимо уже приведенных выше возможностей защиты и гарантий своих прав инвестор может воспользоваться механизмами Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (с изм. и доп. от 21 декабря 2004 г.).

Применение законодательства о защите прав потребителей к регулированию инвестиционных отношений. Анализ судебной практики в Самарской области по спорам, возникающим из инвестиционного договора в строительстве и существа данных отношений, показывает, что законодательство о защите прав потребителей в некоторых случаях должно применяться к регулированию инвестиционных отношений.

Закон РФ «О защите прав потребителей» регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи и оказывающими услуги потребителям по возмездному договору, – с другой стороны.

Поэтому отношения, возникающие из договора между инвестором – гражданином, передающим средства для инвестирования в строительство объекта в целях его дальнейшего использования для собственного проживания, и заказчиком – юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, осуществляющим деятельность по направлению средств инвестора в строительство требуемого объекта, будут подпадать под регулирование Закона о защите прав потребителей.

Инвестор в этом случае обладает всей совокупностью признаков потребителя, а заказчик по инвестиционному договору – исполнителя.

Тот факт, что ни ГК РФ, ни Закон РФ «О защите прав потребителей», ни постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (с изм. и доп. от 10 октября 2001 г.) не предусмотрели инвестиционный договор (договор долевого участия), вовсе не означает, что нельзя распространять на него законодательство о защите прав потребителей (хотя в юридической литературе и на практике такие утверждения встречаются).

Судебная практика в Российской Федерации на этот счет различна, но в последнее время наметилась тенденция в пользу применения данного законодательства к рассматриваемым отношениям.

Применение законодательства о защите прав потребителей к рассматриваемому договору означает возможность для инвестора-потребителя в случае нарушения договорного обязательства взыскать с заказчика установленную ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» неустойку в размере 3 % за каждый день просрочки, но не более цены договора, и компенсацию морального вреда. Причем установленный законодательством размер неустойки не может быть уменьшен сторонами.

Например, между гражданами К. и строительной компанией был заключен договор о долевом строительстве трехкомнатной квартиры, согласно которому граждане оплатили 663600 руб., а общество обязалось выполнить комплекс работ по строительству дома и сдать его Госкомиссии в 4-м квартале 2002 г. Однако организация свои обязательства не выполнила и перенесла срок сдачи дома в эксплуатацию на 4-й квартал 2003 г. Граждане обратились с иском в суд и просили взыскать неустойку в размере уплаченной суммы согласно Закону РФ «О защите прав потребителей».

Строительная компания иск признала в части того, что в соответствии с п. 5.4 договора, если дом не построен, не сдан в эксплуатацию, либо сроки ввода сорваны более чем на 90 дней, застройщик обязуется оплатить дольщику неустойку в размере 0,01 % от внесенных сумм за каждый день просрочки позже 4-го квартала 2002 г., т. е. в сумме 11000 руб.

Куйбышевский районный суд г. Самары в решении обоснованно указал, что в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» данное условие ущемляет права потребителей и не соответствует закону. Суд применил ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» и взыскал в пользу истцов 663600 руб. Кассационная инстанция уменьшила размер взыскиваемой неустойки до суммы 30000 руб. на всех истцов, с учетом несоразмерности нарушения и правовых последствий.

На практике бывает, что строительная организация вообще не включает в договор условие об ответственности, предполагая, что никаких штрафных санкций не будет. Кроме того, строительные организации иногда стремятся оградить себя от ответственности через систему договоров об уступке прав. В этих случаях реальные инвесторы-граждане получают права на объект только по договорам об уступке прав, в которых есть пункты об исключении пунктов первоначального (предыдущего) договора о возможности предъявить требования о выплате неустойки в связи с задержкой сроков строительства. Подобные условия ущемляют права потребителей, противоречат закону и являются ничтожными.

При рассмотрении подобных споров суды практически всегда используют ст. 333 ГК РФ и уменьшают взыскиваемый размер неустойки по спорам. В Самарской области сложилась практика ограничения взыскиваемой неустойки до суммы в пределах от 5 до 50 000 руб. Однако применение данной нормы не должно быть автоматическим. Судебным органам следует учитывать всю совокупность факторов: степень нарушения условий договора, срок просрочки, цену договора, срок пользования заказчиком денежными средствами граждан и т. д.

Кроме того, целесообразно снизить установленный законом размер неустойки для споров из инвестиционных договоров граждан-потребителей.

Анализ судебной практики по взысканию морального вреда в Самарской области по таким делам показывает ограниченный размер взыскиваемых компенсаций в переделах 10 000 руб.[4]

При осуществлении строительства объекта в роли заказчика может выступать только одна организация, которая в соответствии с положением о заказчике-застройщике выполняет функции заказчика-застройщика, а другие организации-дольщики (инвесторы) или физические лица, заключившие договоры на часть стоимости строительства этого объекта, перечисляют денежные средства на финансирование строительства своей части объекта, и после ввода в эксплуатацию объекта эта часть передается организации-дольщику (инвестору) и является его собственностью. Риэлторские фирмы могут участвовать в данных правоотношениях по строительству многоквартирных жилых домов в качестве организации-дольщика.

Под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций, связанных с организацией строительства объектов, контролем за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат. При выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика.

Подрядчиками являются физические и юридические лица, которые выполняют работы по договорам подряда (контрактам), заключаемым с заказчиками согласно нормам ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими соответствующих видов деятельности. Пользователями объектов капитальных вложений могут являться физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений также могут являться инвесторы. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором (контрактом), заключаемым между ними. Данное положение может означать, что риэлторская фирма может выступать не только в качестве дольщика (инвестора строительства), но и совмещать функции заказчика, но е подрядчика или застройщика, строящегося объекта. Порядок взаимоотношений субъектов капитального строительства в процессе его осуществления, в частности финансирования и расчетов за выполненные подрядные работы, определяется договором (контрактом) на капитальное строительство. Предметом договора (контракта) на капитальное строительство является объект капитального строительства. Экономические отношения, формируемые в ходе финансирования капитальных вложений, регламентируются § 3 «Строительный подряд» ч. 2 ГК РФ, согласно которому договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.[5]

Правоотношения, складывающиеся на практике при строительстве новых многоквартирных жилых домов, уже не первый год ставят в тупик как правоприменителей, так и исследователей теории права. Неоднозначная судебная практика, противоречивые подходы арбитражных судов и судов общей юрисдикции – все это было следствием практически полного отсутствия правового регулирования в этой сфере. Сейчас, когда «долевое строительство», наконец, дождалось специального закона, более чем любопытно взглянуть, каким же этот многострадальный договор предстанет в свете его норм.

Договор долевого участия в строительстве – один из наиболее распространенных в настоящее время. Подавляющее большинство правоотношений, связанных со строительством жилья, оформляется именно долевым участием. Вместе с тем такой договор не только прямо не регулируется действующим гражданским законодательством, но и правоприменительная практика, сложившаяся по этому вопросу, крайне противоречива.

Ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» пополнила классификацию гражданско-правовых договоров новым видом – договором долевого строительства (ранее данный договор именовался как договор долевого участия в строительстве) и определила его как договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

К иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

При этом следует обратить внимание на то, что указанный договор будет регламентировать только отношения между застройщиком и участником долевого строительства. Если же застройщик осуществляет строительство не своими силами, а с привлечением подрядчика, то отношения между застройщиком-заказчиком и подрядчиком буду регламентироваться нормами гл. 37 ГК РФ.

Существенными условиями договора долевого строительства закон признает:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

Серьезным новшеством данного вида договоров стало требование о его государственной регистрации. Причем такая регистрация будет производиться как минимум дважды: после заключения договора долевого строительства (с момента этой регистрации договор будет считаться заключенным) и после ввода дома в эксплуатацию и передачи объекта участнику долевого строительства (с этого момента возникает право собственности на объект долевого строительства).

В первом случае регистрация договора необходима для ограничения права застройщика на земельный участок, предназначенный для застройки, и возводимый объект с целью возникновения на него залога в силу закона в пользу участников договора долевого строительства. Во втором – государственная регистрация служит актом признания права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства (квартиру в многоквартирном доме), производится по заявлению участника долевого строительства и документов, указанных в ст. 25.1 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». К тому же государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество. С момента второй регистрации прекращаются права залога на застраиваемый земельный участок и возводимый объект.

Интересно, что согласно ст. 17 Закона договор и (или) уступка прав требований по договору долевого строительства так же подлежат государственной регистрации. Однако ни ГК РФ, ни указанным Законом не предусмотрен такой порядок, как, впрочем, и сама регистрация таких договоров и уступки прав требования.

Обязанность застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором, была предусмотрена и нормами ст. 708 ГК РФ. Но последствия его просрочки регламентировались общими нормами ст. 405 ГК РФ. Статья же 6 Закона указывает, что в случае нарушения срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает неустойку (пени) в размере одной семидесятипятой ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Статья 8 Закона вводит обязанность застройщика передать объект долевого строительства участнику долевого строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока, после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Такая передача, как и прежде, осуществляется на основании акта приема-передачи.

Закон сохранил требование о гарантийном сроке для объекта долевого строительства, который устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Таким образом, для регламентации договора долевого участия в строительстве законодатель позаимствовал основные нормы подряда и договора инвестирования, дополнив и уточнив их особенностями нового вида гражданско-правовых договоров.

Законам установлены существенные гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. Однако введение новых требований к застройщику почти наверняка скажется на стоимости объектов строительства – и не в меньшую сторону. Что в свою очередь может стать причиной образования у клиента «упущенной» выгоды.

Другим не менее интересным вариантом оформления правоотношений сторон при строительстве жилого комплекса, является ипотека. Сейчас в большинстве литературы на жилищную тему активно исследуется данный вопрос, поэтому, мы в рамках настоящей книги не станем излишне углубляться в правовые основы данных правоотношений, а рассмотрим наиболее спорные вопросы и нововведения законодателя, внесенных Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Анализируя нормы Закона нельзя не отметить, что целый ряд гражданско-правовых институтов получил новое содержание. Согласно п. 6 ст. 13 до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, если недвижимое имущество было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение строительной организацией денежных средств дольщиков допускается при одновременном соблюдении следующих условий:

1) залогодержателем указанного имущества является банк;

2) от этого банка получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона.

Из данного положения вытекает, что, если застройщик имеет намерение осуществлять строительство жилых домов путем привлечения денежных средств по договорам долевого участия, определенные выше объекты недвижимого имущества могут быть переданы им в ипотеку в счет обеспечения своих обязательств только банку.

Таким образом, Закон практически исключает возможность для строительных организаций пользоваться заемными средствами «обычных» юридических лиц или предпринимателей, так как в большинстве случаев договоры займа заключаются под ипотеку незавершенных объектов недвижимости.

Закон определяет особенности обращения взыскания на предмет залога. Одной из них является следующая: при обращении взыскания на заложенные объекты недвижимости застройщик и банк-залогодержатель в полном объеме несут солидарную ответственность по денежным обязательствам застройщика, вытекающим из договоров об участии в долевом строительстве. В обозначенной правовой норме (п. 3 ст. 14 Закона) интерес вызывает основание возникновения солидарной ответственности банка – обращение взыскания на предмет залога. Как известно, солидарная ответственность возникает при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств основным должником.

В рассматриваемом же случае факт неисполнения обязательства застройщиком и возникновение обязанности банка-залогодержателя исполнить денежные требования дольщиков разделяет довольно длительный промежуток времени, так как обращение взыскания на предмет залога согласно ч. 1 ст. 14 Закона осуществляется через определенный период времени. Более того, для совершения самого юридического действия – обращения взыскания на недвижимое имущество – необходимо проведение судебного процесса, вступление решения суда в законную силу, возбуждение исполнительного производства и последующее проведение публичных торгов для реализации предмета залога.

Что понимать под «обращением взыскания на предмет залога», то есть как определить момент возникновения у банка солидарной ответственности, рассматриваемый Закон не раскрывает. Поэтому применять данное правило возможно только в совокупности с п. 4 ст. 15 Закона. Следовательно, моментом возникновения субсидиарной ответственности банка является отрицательный для дольщиков результат распределения денежных средств, вырученных от продажи недвижимого имущества.

Также необходимо отметить, что согласно содержанию рассмотренных выше правовых норм на банки-залогодержатели возлагается солидарная ответственность только по тем требованиям дольщиков, в отношении которых велось исполнительное производство. В связи с этим возникает вопрос: какими правами обладают те участники долевого строительства, кто заявил свои претензии в судебном порядке, но не успел «войти» в исполнительное производство до продажи имущества?

В силу п. 5 ст. 15 Закона подлежат зачислению в депозит нотариуса денежные средства, причитающиеся дольщикам, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Формулировка данного правила не позволяет определить, каким образом дольщики должны заявлять свои требования: предъявить их застройщику, обратиться с иском в суд или предъявить на исполнение в службу судебных приставов исполнительный лист.

По нашему мнению, в целях защиты прав всех дольщиков под предъявлением требований следует понимать возбуждение исполнительного производства. Соответственно участники долевого строительства, предъявившие свои требования застройщику или уже инициировавшие судебный процесс, но не предъявившие исполнительный лист до проведения торгов, имеют право на получение денежных средств через депозит нотариуса. Исходя из этого не совсем понятно, обязаны ли банки-залогодержатели выполнять данную правовую норму (нести солидарную ответственность) и как она будет реализована в случае ее неисполнения?

Проанализированные выше положения Закона, определяющие порядок обращения взыскания на предмет залога, не дают ответа на один из самых главных вопросов: как реализация не завершенного строительством многоквартирного дома повлияет на права и обязанности дольщиков, застройщика и покупателя объекта недвижимости?

Рассмотрим такой случай из практики. Застройщик нарушил срок сдачи в эксплуатацию первой блок-секции при строительстве пятиподъездного жилого дома, где каждый подъезд принимается приемочной комиссией самостоятельно. Допустим, дольщики по первому подъезду обратились к застройщику с иском в суд общей юрисдикции о возврате уплаченных денежных средств по договору с начисленными процентами за их пользование.

По истечении 6 месяцев после наступления установленного договором срока передачи квартир не завершенный строительством объект был выставлен на торги. За эти месяцы в суд с претензиями к застройщику обратилось 70 % дольщиков, так как строительство объекта ведется с периодическим приостановлением, остальные же участники долевого строительства решили дождаться сдачи дома в эксплуатацию и получить квартиры. Далее, торги были проведены успешно, и не завершенный строительством многоквартирный дом был приобретен другой строительной организацией.

Новый владелец «незавершенки», естественно, не связан никакими обязательствами с участниками долевого строительства, которые не пожелали расторгнуть договор. Из этого вытекает, что с момента регистрации не завершенного строительством жилого дома за другим застройщиком действующие договоры об участии в долевом строительстве автоматически расторгаются за отсутствием предмета договора – просрочивший застройщик не имеет возможности передать дольщикам определенные в договорах жилые помещения.

В связи с данным фактом дольщики имеют только право потребовать от прежнего застройщика возврата выплаченных денежных сумм по договору с начисленными процентами. Причем реализация этого права путем повторного обращения взыскания на не завершенный строительством многоквартирный дом уже становится невозможной, так как согласно ст. 352 ГК РФ в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества право залога на него прекращается.

Из рассмотренной выше ситуации можно сделать следующий вывод. В случае обоснованного обращения хотя бы одного дольщика в суд с требованием о возврате выплаченных денежных средств и уплате процентов путем обращения взыскания на не завершенный строительством жилой дом другие дольщики, не получившие квартиры до момента проведения торгов, будут автоматически исключены из числа участников долевого строительства с прекращением обеспечения их прав на возврат выплаченных денежных средств и процентов за их пользование.

В процессе строительства домов у риэлторских фирм может возникать не мало и других проблем. К примеру, одна из сторон станет ненадлежащее исполнять свои обязательства, риэлторская фирма, основываясь на правоотношениях строительного подряда начнет предъявлять свои требования, а противоположная сторона станет утверждать, что между ними правоотношения простого товарищества. Количество споров, связанных с договорами на участие в строительстве, увеличивается с каждым годом. Отметим, договор строительного подряда – не единственный вид договора, востребованный практикой. Довольно часто субъекты права заключают либо договор простого товарищества, либо иные виды договоров, как предусмотренные, так и не предусмотренные ГК РФ. Основные вопросы правовой оценки указанных выше договоров комментирует судья ВАС РФ, заслуженный юрист РФ Галина Иосифовна Сухова.

Инвестирование средств в строительство требует проработанности правовых механизмов. Договоры, экономическим содержанием которых является объединение имущественных средств с целью получения в собственность объекта недвижимости или его части, несмотря на их многообразие, можно разделить на две большие группы.

Первая – договоры, отвечающие признакам, установленным ст.1041 ГК РФ для договоров простого товарищества (совместной деятельности).

Другие договоры заключаются в соответствии со ст.421 ГК РФ как договоры, не предусмотренные особенной частью данного Кодекса, но по своему содержанию отвечающие требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым договорам вообще.

В каких же случаях мы квалифицируем договор об объединении инвестиций как договор простого товарищества? Участники данного договора объединяют вклады, совместно действуют для достижения общей цели. Казалось бы, это определение достаточно простое, однако многие правовые термины в нем требуют комментария.

В одном из заседаний арбитражного суда участник договора доказывал, что он не является договором простого товарищества, выдвигал следующий аргумент: «По названному договору всю деятельность осуществлял только я, поскольку приобретал материалы и выполнял работы по договору, мой партнер только оплачивал счета».

Эпизод достаточно забавный, но он отражает весьма распространенную точку зрения на то, что под деятельностью применительно к вложению инвестиций понимается только совершение каких-либо активных действий. Однако это не так. Когда мы говорим о деятельности сотоварищей по договору, то безусловно предусматриваем выполнение ими таких обязанностей, которые значимо направлены на реализацию проекта. При такой ситуации любое имущественное вложение является деятельностью по инвестированию. Получается, что риэлторская фирма, хотя и может различными способами участвовать в правоотношениях по строительству новых жилых комплексов, однако в принципе не может вступать в правоотношения простого товарищества, в то время как другие участники могут. Связано это с тем, что риэлторская фирма сама не будет строить дом, а лишь участвовать в его строительстве, своими денежными средствами (денежными средствами клиентов). При таком подходе выходит, что риэлторская фирма практически всегда является инвестором строительства.

На первый взгляд, объединяя капиталовложения, участники договора в сфере строительства всегда преследуют одну цель – создание объекта недвижимости.

Однако представим довольно распространенную ситуацию. По договору крупная инвестиционная компания, занимающаяся продажей жилья, осуществляет строительство жилого дома. В дополнение к своим инвестициям на основании договора она принимает денежные средства одной из организаций, которая предполагает построить несколько квартир для своих работников. Все участники договора стремятся к скорейшему завершению строительства. Но можно ли говорить о том, что цель их в этом случае является единой? Конечно же нет. Один участник преследует цели социального характера, другой продает квартиры с целью извлечения прибыли (риэлторская фирма). Инвестиционная деятельность обоих участников договора имеет разные цели, и, следовательно, квалифицировать такой договор как договор простого товарищества нельзя.

Иногда возникает вопрос: так ли уж важно провести правовую квалификацию заключаемого договора? Полагаю, что это один из основных вопросов, в котором должна быть определена полная ясность. И не только потому, что от квалификации договора зависит выбор необходимых правовых норм, которыми будут руководствоваться стороны (риэлторская фирма при определении своих правоотношений с контрагентами), но еще и потому, что после завершения строительства объекта по каждому из договоров у инвестора возникают разные права в отношении объекта недвижимости.

По договору простого товарищества изначально создаваемый его участниками объект является общей долевой собственностью. В связи с этим в случае конфликта возникает право на заявление требования о признании права собственности и защиты вещного права. Во всех договорах, которые не отвечают требованиям договора простого товарищества, у инвестора возникает только обязательственное право требовать передачи ему части объекта недвижимости как встречного предоставления в ответ на передачу определенных денежных средств или иных ценностей.

По этому при заключении договора его будущим участникам важно прежде всего определиться, на каких условиях и в рамках какого договора они будут осуществлять капиталовложения, и исходя из этого установить систему прав и обязанностей по договору.

Необходимо учесть при этом, что в соответствии со ст. 1041 ГК РФ договор простого товарищества в коммерческих целях могут заключить только коммерческие организации.

Хочется обратить внимание еще и на то, что действующим законодательством не предусмотрена возможность уступки требования в соответствии со ст. 388 ГК РФ, вытекающего из договора простого товарищества.

На иные инвестиционные договоры это ограничение не распространяется, поэтому получившие достаточное распространение сделки цессии, по которым без согласия одного из партнеров может быть произведена замена стороны в обязательстве, возникшем из иного договора, возможны при соблюдении соответствующих требований закона. Именно поэтому,

Часто встает вопрос о том, каково же правовое регулирование прав и обязанностей сторон по инвестиционным договорам, не подпадающим под определение договора простого товарищества (совместной деятельности)? Следует сказать, что указанный договор регулируется общими нормами гражданского законодательства и теми правами и обязанностями, которые стороны установили по договору. Таким образом, особенно велика ответственность юридической службы риэлторской фирмы при заключении таких договоров, поскольку отсутствует возможность восполнить пробелы договора нормами Особенной части ГК РФ, применяемыми только к договорам определенного в ней вида

Мы уже говорили, что риэлторская фирма может оформлять свои правоотношения договором долевого участия в строительстве, который будет являться разновидностью инвестиционных правоотношений. Несомненно, у договора долевого участия в строительстве для риэлторской фирмы есть положительные стороны. Договор направлен, прежде всего на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный договором срок построить объект недвижимости или организовать его строительство или реконструкцию и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), который, в свою очередь, обязан осуществить финансирование строительства.

Преобладающей чертой данного договора является обменный, встречный характер, дольщик как бы выступает в роли покупателя профинансированной им доли. Однако рассматривать договор долевого участия в строительстве как разновидность договора купли-продажи нельзя по следующим соображениям.

Различия в договорах купли-продажи недвижимости и долевого участия в строительстве заключаются, во-первых, в предмете. При заключении договора долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существует. Поэтому предмет договора долевого участия может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками, в то время как предметом договора купли-продажи недвижимости может выступать только индивидуально-определенная вещь (ст. 554 ГК РФ).

Для договоров, в которых его предметом выступает объект недвижимости, согласование условия о нем имеет свои особенности, обусловленные тем, что любой объект недвижимости так или иначе уникален (даже в случаях типового проектирования жилых домов). В силу этого выполнение требований ст. 554 ГК РФ о точном указании предмета во многих случаях является затруднительным. Более того, в процессе строительства возможны различные перепланировки, в результате которых могут быть изменены основные характеристики предмета договора о долевом участии.

Во-вторых, по договору купли-продажи осуществляется переход права собственности от одного лица другому и соответственно он является производным способом приобретения права собственности. Договор же долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость.[6]

До момента государственной регистрации права собственности дольщика на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права. Такого права лишен и заказчик, заключивший договор строительного подряда. Поэтому риэлторская фирма будет заранее «застрахована» от возможных недобросовестных действий контрагентов, которые не смогут зарегистрировать своих прав на объект недвижимого имущества.

Риэлторская фирма при строительстве жилых домов может столкнуться и с такой проблемой, иногда заказчик, не имея соответствующих денежных средств для оплаты выполненных подрядчиком работ, предлагает ему в качестве оплаты принять помещения в строящемся объекте. В подобной ситуации стороны заключают договор долевого участия в строительстве, в котором указывают, что в счет оплаты капитального строительства подрядчику передаются соответствующие помещения. Представляется, что такая разновидность договора долевого участия не может быть признана договором простого товарищества, так как подрядчик претендует лишь на эквивалентную оплату своих услуг, и в силу недостатка денежных средств, неразвитости системы кредитования вынужден согласиться на «оплату натурой», в дальнейшем реализуя полученные помещения.

Как правило, особенность таких договоров заключается в следующем: между заказчиком и подрядчиком заключается договор подряда, по условиям которого расчет с подрядчиком за выполненные им работы (возмещение ранее вложенных средств) производится по окончании строительства в виде долевой собственности на построенный объект строительства.

В итоге можно сказать, что наиболее выгодной формой участия риэлторской фирмы в строительстве жилого комплекса будут являться правоотношения по инвестированию в форме долевого участия в строительстве. При такой форме правоотношений интересы риэлторской фирмы будут наиболее защищены от возможных недобросовестных действий со стороны контрагентов.

Рассмотрим более подробно вариант с использованием ипотеки при строительстве жилых домов. Вопросы ипотеки неоднократно рассматривались и литературы на данную тему довольно много, поэтому мы рассмотрим только нововведения в правоотношениях по ипотеке.

В закон было внесено два изменения. Первое касается распространения ипотеки на «на все улучшения предмета ипотеки». Имеется в виду, что если стоимость заложенного имущества в процессе ремонта, обустройства и т. д. возрастет, то права на прирост стоимости будут в силу закона принадлежать банку. При этом непонятно было, что считать улучшениями: то ли лепнину на потолке, то ли мебельный гарнитур, установленный в заложенной квартире. Впоследствии формулировку уточнили, распространив ипотеку только на «неотделимые улучшения предмета ипотеки». Новые обои на стенах под эту формулировку подпадут, а домашний кинотеатр – уже нет. Для заемщиков вывод прост: купив квартиру в кредит, не спешить с евроремонтом. Стены лучше оставить голыми, а вот на мебель, технику и прочие отделимые ценности деньги тратить можно смело. Интересно, что это и есть последняя тенденция квартирного дизайна, тонко уловившего логику законодателей.

Самым опасным новшеством могла стать госрегистрация владельцев облигаций с ипотечным покрытием в качестве залогодержателей предмета ипотеки (объекта недвижимости). Напомним, что в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (с изм. и доп. от 29 декабря 2004 г.) ипотечные облигации обеспечиваются залогом ипотечного покрытия, состоящего из требований, обеспеченных залогом недвижимости. Залогодержателем недвижимости выступает эмитент облигаций, а ценные бумаги обеспечиваются залогом вторичных прав, то есть прав на саму недвижимость владельцы облигаций иметь не могут.

Однако, чтобы придать ипотечным облигациям вес и сделать видимость «надежного обеспечения недвижимостью», залогодержателей хотели размножить. Помимо банка либо ипотечного агента-залогодержателя по ипотечному кредиту (выдавшего кредит первоначально либо получившего права на него для включения в ипотечное покрытие) – залогодержателями недвижимости могли стать все владельцы облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием, в которое включено требование, обеспеченное залогом этой недвижимости.

Последствием столь абсурдной конструкции могло быть то, что владельцы ипотечных облигаций, перед которыми сейчас отвечает только эмитент, в случае невыплаты денег эмитентом предъявили бы требования напрямую к залогодателям недвижимости. Это поставило бы последних под сокрушительный удар, тем более что требование, обеспеченное ипотекой, может включаться в состав ипотечного покрытия без согласия и даже без уведомления залогодателя. К счастью, при работе над законопроектом нормы о регистрации владельцев облигаций залогодержателями недвижимости исключили, в окончательную редакцию Закона об ипотеке они не вошли.

Проблема клонирования залогодержателей осталась актуальной для квазикорпоративной структуры, когда ипотечное покрытие передается в общую долевую собственность владельцев ипотечных сертификатов участия. Владельцы сертификатов получают право собственности на права (требования, обеспеченные ипотекой) и при этом несут все риски непогашения кредитов. По Федеральному закону «Об ипотечных ценных бумагах» управлять ипотечным покрытием должна управляющая компания, которая вправе обратить взыскание на заложенную недвижимость в случае невозврата кредита заемщиком.

Но проблема в том, что управляющая компания не является залогодержателем объектов недвижимости. Первоначальным залогодержателем выступает банк, выдавший ипотечный кредит. При госрегистрации ипотеки этот банк неизбежно должен указываться в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП). А вот что происходит дальше, понять практически невозможно. Свое залоговое право на объект недвижимости банк никому не передает, поскольку передавать, в сущности, некому. На вопросы, кто формирует ипотечное покрытие и как сформированное покрытие попадает к управляющей компании, Закон «Об ипотечных ценных бумагах», и Закон об ипотеке ответа не дают.

В итоге банк словно испаряется, ипотечное покрытие каким-то образом оказывается у управляющей компании, хотя доверительное управление еще никто не учредил. Управляющая компания, права которой на ипотечное покрытие не определены, начинает продавать ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на это покрытие. Покупатели сертификатов становятся учредителями доверительного управления ипотечным покрытием. Кому в этой конструкции принадлежали залоговые права на недвижимость, закон до сих пор умалчивал.

В итоге вторым изменением в закон об ипотеки стала норма, по которой залогодержателями являются владельцы ипотечных сертификатов участия. Соответствующая запись делается в ЕГРП, при этом имена владельцев ценных бумаг не указываются в ЕГРП, а определяются на основании специального реестра и счетов депо. Документы на регистрацию представляет управляющая компания, которая, заметим, сама в ЕГРП не регистрируется. Это было бы бессмысленно, поскольку владельцы сертификатов вправе управляющую компанию сменить.

Отыскав, однако, залогодержателя, Закон об ипотеке не решил главный вопрос: как обращать взыскание на предмет залога? Закон об ипотеке (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 50) позволяет обратить взыскание на заложенное имущество только залогодержателю. Раз управляющая компания залогодержателем не является и соответственно в ЕГРП не регистрируется, то права обратить взыскание у нее нет. Залогодержателями являются владельцы сертификатов, у которых, казалось бы, есть право обратить взыскание, но и здесь не все просто.

Как уже говорилось, Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» называет владельцев сертификатов участниками общей долевой собственности на ипотечное покрытие, то есть собственниками совокупности залоговых прав. Несмотря на то что ипотечное покрытие состоит из конкретных, четко определенных требований, обеспеченных ипотекой, в совокупности эти права обезличиваются. Ипотечный сертификат участия не привязан к какому-то обособленному требованию, обеспеченному залогом определенного имущества (или хотя бы к части требования), суть конструкции в том, что все должны получать деньги из общей корзины. Либо платят всем, либо взыскание на недвижимость несостоятельного залогодателя надо обращать в интересах всех владельцев сертификатов одновременно.

Иными словами, один владелец ипотечного сертификата участия, формально даже зарегистрированный залогодержателем, самостоятельно не сможет обратить взыскание на какой-то объект недвижимости, обеспечивающий требование, входящее в ипотечное покрытие. Обратное выглядело бы абсурдно, поскольку владельцы нескольких ипотечных сертификатов участия могли бы одновременно предъявить требования к одному залогодателю.

В лучшем случае владельцы сертификатов смогут обратить взыскание все вместе, действуя как единый залогодержатель (предположим, что такая юридическая фикция существовать может). Но для этого необходим специальный порядок обращения взыскания, которого ни в одном законе нет.

Следует отметить, что регистрация владельцев ипотечных сертификатов участия залогодержателями объектов недвижимости без закрепления принадлежности определенному лицу права на определенный объект, как того требуют общие правила Закона об ипотеке, затруднит возможность продажи (уступки) требований, входящих в ипотечное покрытие. Предположим, необходимо продать ипотечное покрытие по частям, для чего покупателю каждого отдельного требования надо передать право залога недвижимости, обеспечивающего это требование. Передать право залога может только залогодержатель определенного объекта недвижимости, а таковой в ЕГРП не указан. Нет также ответа на вопрос, кто мог бы обратиться в ЕГРП с заявлением о регистрации перехода залогового права на определенный объект.

Впрочем, проблемы с ипотечными сертификатами участия пока выглядят чисто теоретическими. Есть надежда, что на практике такие бумаги даже не появятся. Гораздо большее практическое значение имеет следующий казус.

Спешка, в которой принимался весь «жилищный пакет», привела к тому, что дублирующие друг друга нормы разных законов оказались сформулированы по-разному. Поскольку обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке отменено, повышается ответственность госрегистратора. Для повышения надежности госрегистрации прав Закон об ипотеке (п. 1 ст. 20) требует, чтобы теперь в регистрирующий орган обращались сразу две стороны договора об ипотеке, подавая совместное заявление. Раньше, когда договор об ипотеке удостоверял нотариус, достаточно было заявления только одной из сторон (это правило и теперь сохраняется для тех, кто обратится к нотариусу добровольно).

В п. 1 ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», однако, осталась прежняя норма, позволяющая регистрировать ипотеку по заявлению одной из сторон. А поскольку эта норма общая, то получается, что сейчас она распространяется даже на случаи, когда нотариус договор об ипотеке не удостоверяет.

Учитывая, что особенности госрегистрации ипотеки определяются Законом об ипотеке, можно утверждать, что для госрегистрации ипотеки по новым правилам необходимо совместное заявление залогодателя и залогодержателя.

Другое «больное место» при строительстве жилых домов, состоит в правовом положении объектов незавершенного строительства. Судебная практика, законодательство и многие юристы неоднозначно смотрят на данный вопрос. Для риэлторской фирмы данный вопрос так же имеет значение, поскольку на объект недвижимого имущества, могут быть зарегистрированы права, права как самих риэлторских фирм, их клиентов, так и права третьих лиц (контрагентов). Контрагенты могут своими недобросовестными действиями завладеть недвижимым имуществом в будущем, когда объект будет достроен или передать (уступить по договорам уступки прав требования) права требования определенной части в незавершенном строительством объекте, хотя фактически они не будут являться собственниками всего объекта недвижимого имущества. Риэлторской фирме следует постоянно отслеживать ход строительства дома, завершения строительства отдельных секций, этажей. Неопределенность в законодательстве, его различные и противоречивые трактовки арбитражными судами различных субъектов РФ, создают «широкое поле» для проведения различных мошеннических действий с будущими квартирами в строящемся доме.

Федеральным законом «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» в перечень недвижимого имущества в ст. 130 ГК РФ был включен объект незавершенного строительства. Тем не менее, многое осталось неясным, поскольку, определяя объекты недвижимости, законодатель не уточнил, с какого момента они становятся недвижимостью, всегда ли являются недвижимостью или только в том случае, если не выступают в качестве предметов действующего договора подряда.

Мнения о том, чем именно является объект незавершенного строительства, высказывались разные.

Объекты незавершенного строительства можно было бы считать специальным видом недвижимости (ибо их тесная связь с землей как один из основных признаков недвижимости очевидна), однако они по общему правилу не подлежат самостоятельной государственной регистрации в качестве недвижимостей, а следовательно, юридически не являются таковыми. Весьма сложен для определения и момент их фактического создания… Будучи предметом договора строительного подряда, они остаются известной совокупностью строительных материалов и конструкций, в которую также вложен труд строителей (т. е. движимым имуществом), а право собственности на них по общему правилу принадлежит подрядчику (ср. п. 2 ст. 702, п. 2 ст. 703, п. 1 ст. 705, п. 1 ст. 741 ГК РФ). Их можно считать недвижимостями лишь за рамками подрядных отношений (в частности, после консервации строительства).

До окончания строительства заказчику (застройщику) нет необходимости доказывать свой титул на недостроенный объект, строительный объекта – предмет договора строительного подряда. Таким образом, авторы сходятся во мнении о том, что объект незавершенного строительства является недвижимостью только в том случае, если отсутствует действующий договор строительного подряда. Необходимо отметить, что данные работы были опубликованы до внесения изменений в ст. 130 ГК РФ.

Что касается объекта незавершенного строительства, в отношении которого отсутствует действующий договор строительного подряда, тут можно сказать однозначно: если данный объект по своим признакам является недвижимым имуществом, то он является недвижимостью.

Сложнее решается вопрос в отношении объекта, который является предметом действующего договора строительного подряда или возводится силами застройщика. Иногда такой объект пытаются квалифицировать в качестве совокупности строительных материалов, сложенных в определенном порядке.

Думается, что такая квалификация неправомерна – как только те или иные стройматериалы были неразрывно соединены друг с другом, они прекратили свое существование в качестве самостоятельных вещей, что подтверждается и судебной практикой.

В Постановлении от 26.10.99 № 3655/99 ВАС РФ указал, что «установленные в доме дверные блоки перестали быть отдельными самостоятельными объектами собственности, а стали частью принадлежащей истцу недвижимости».

Поскольку установленные в доме дверные блоки как отдельный предмет не существуют, а являются частью принадлежащей истцу недвижимости, суд первой инстанции необоснованно удовлетворил исковые требования о признании права собственности на 66 дверных блоков. В этой части решение суда подлежит отмене. В остальной части решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

В п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 13.11.97 № 21 указано: «Не завершенный строительством объект может быть предметом договора купли-продажи, а право собственности на него возникает с момента государственной регистрации».

При рассмотрении спора возник вопрос о том, может ли быть предметом договора купли – продажи не завершенный строительством объект недвижимости и подлежит ли регистрации переход права собственности.

В соответствии со ст. 129 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Гражданское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении приобретения и перехода прав на объекты, не завершенные строительством. Следовательно, эти объекты не изъяты из гражданского оборота и могут отчуждаться собственником другим лицам.

При определении квалификации конкретного строения, не завершенного строительством в качестве движимого или не движимого важно не забывать и про технические критерии.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.99 №. 2061/99 выделены следующие признаки недвижимого имущества:

1) монтаж имущества на специально возведенном для него фундаменте;

2) подведение к нему стационарных коммуникаций (электро-, тепло– и водоснабжения);

3) принадлежность строения к капитальным (в данном случае – первой группе капитальности).

4) характер работ по привязке фундамента к местности, по изготовлению фундамента и монтажу, свидетельствующий о возведении сооружения, прочно связанного с землей (недвижимого имущества);

5) указанные выше необходимые признаки отнесения имущества к недвижимости устанавливаются исходя из технических документов на объект (технический паспорт, руководство по эксплуатации, акты сдачи-приемки работ).

В Постановлении ФАС СЗО от 14.11.2000 по делу № А56-6166/2000 суд, признавая совокупность объектов недвижимостью, мотивировал это следующим образом: «… по заключению проведенной судом апелляционной инстанции строительно-технической экспертизы на занимаемом ответчиком земельном участке расположены такие объекты, как инженерные коммуникации, маслобензоуловители и бензоловушки, представляющие собой подземные емкости с заглублением до 2 метров, железобетонные ограды с бетонным фундаментом, одноэтажные складские помещения из кирпича с фундаментами, а также иные сооружения, которые относятся к основным фондам и совокупность которых является единым обособленным комплексом конструктивно сочлененных сооружений, относящихся к объектам капитального типа, неразрывно связанных с землей и со сроком эксплуатации не менее 50 лет. Их демонтаж невозможен без несоразмерного ущерба им и их назначению».

Подводя итоги, можно выделить следующие критерии отнесения имущества к недвижимому:

1) неразрывная связь объектов с землей (в том числе наличие фундамента);

2) отведение участка под строительство (этот критерий относится скорее к юридическим и будет рассмотрен ниже);

3) подведение к нему стационарных коммуникаций;

4) отнесение данных объектов к основным фондам (этот критерий также будет рассмотрен отдельно, среди юридических критериев);

5) отнесение объектов к капитальным (при этом опять-таки следует учитывать, что даже в случае отнесения объекта к капитальным такой объект может не быть признан недвижимостью, если объект возводился на определенное время);

6) отсутствие признаков временного строения, которое должно быть устранено с земельного участка по окончании срока пользования участком;

7) техническое предназначение объекта;

8) возможность функционирования данного объекта по прежнему назначению после перемещения.

Критерий технической (физической) связанности с землей. При применении данного критерия должны исследоваться наличие фундамента, его характеристики, способ прикрепления объекта к фундаменту, а также материал, из которого изготовлен данный объект.

С объектами жилого фонда все понятно, поскольку жилой дом всегда строят в соответствии со СНиПами на прочном фундаменте, т. е. объект прочно связан с землей. Но, в процессе работы риэлтора он имеет дело не только с объектами жилого фонда, но и не жилого. Особенно часто это встречается при строительстве новых жилых домов, когда вместе с жилым комплексом строят и «административные» помещения, торговые залы. Кроме того, строительство любого жилого дома почто всегда сопровождается строительством гаражей. В таких случаях бывает трудно определить объект в качестве движимого или недвижимого. В практике рассмотрения дел арбитражными судами федеральных округов есть постановления вынесенные по делам, где объектом спора выступало недвижимое имущество, одним из вопросов, возникавших при рассмотрении дела как раз был вопрос об отнесении имущества к объекту недвижимого имущества или движимого имущества. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 13.03.2003 по делу № Ф08-679/2003 указал, что павильоны не являются объектами недвижимости, так как не имеют фундамента и не являются сооружениями, прочно связанными с землей.

Аналогичный вывод содержится и в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31.08.2000 по делу № Ф04/2131-185/А81-2000. В данном деле интересным является вывод о том, что неразрывную связь с землей и невозможность перемещения здания без несоразмерного ущерба его назначению возможно установить визуально.

В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 30.09.2002 по делу № А29-1380/02-2э отмечено, что поскольку объект имеет монолитный фундамент на свайных основаниях, следовательно, присутствуют признаки недвижимого имущества. В данном случае, арбитражный суд посчитал данную техническую характеристику фундамента достаточной для признания объекта недвижимым имуществом.

В Постановлении от 11.01.2002 по делу № 1170/5К ФАС Волго-Вятского округа считает, что раз построенный гараж не имел фундамента, подведенных стационарных коммуникаций, обусловливающих связь объекта с земельным участком, то при составлении технического паспорта данному объекту не присваивается кадастровый (условный) номер, и объектом недвижимости он не является.

ФАС Поволжского округа в Постановлении от 12.03.2002 по делу № А65-14296/2001-СГ2-6 сформулировал следующую позицию: «Торговый павильон является легковозводимой конструкцией и не относится к недвижимым вещам в силу ст. 130 ГК РФ». Причем, что такое «легковозводимая конструкция», и из каких документов и характеристик объекта исходил суд при определении того, что «торговый павильон является легковозводимой конструкцией», из самого Постановления не усматривается.

В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 31.05.2002 по делу № Ф03-А51/02-1/879 указано, что «не завершенный строительством объект „Крытый рынок“ не может быть признан в качестве недвижимого имущества, поскольку использованные при его строительстве металлические конструкции, вертикальные панели согласно рабочему проекту, чертежам являются сборно-разборными, то есть могут без ущерба для объекта в целом быть разобраны и перемещены. Наличие фундамента на объекте не свидетельствует в данном случае о возведении недвижимости».

Но в Постановлении от 15.04.2002 по делу № Ф09-702/02-ГК ФАС Уральского округа, сославшись на ст. 130 ГК РФ и ст. 1 Закона РФ от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – закон о регистрации), не признал, что факт возведения объекта из металлических конструкций является доказательством того, что объект не является объектом недвижимости.

В Обобщении практики рассмотрения споров, связанных с применением закона о государственной регистрации, ФАС Волго-Вятского округа также говорится, что «спорный объект состоит из сборно-разборных элементов и согласно требованиям статьи 130 ГК РФ к объектам недвижимости не относится».

В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2002 по делу № А43-3005/01-21-60 закреплено, что «одиннадцать мини-магазинов (павильонов) являются сборными конструкциями, демонтаж и перемещение которых на новое место возможны без причинения несоразмерного ущерба их назначению, то есть относятся к движимому имуществу».

Наоборот, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 22.01.2002 по делу № А29-4609/01-2э сделан вывод, что факт установки перечисленных объектов на бетонные фундаменты обеспечивает их связь с землей, однако доказательства невозможности отделения спорных объектов от фундаментов без причинения несоразмерного ущерба их назначению заявителем не представлены.

Из изложенного очевидно, что судебная практика признает следующие признаки неразрывной связи с землей:

1) наличие фундамента. Заметим, что само по себе наличие фундамента не свидетельствует о возведении недвижимости – оно является лишь одним из признаков объекта недвижимости, но может применяться лишь в совокупности с другими признаками;

2) характер фундамента – как видим, наличие у объекта фундамента, представляющего собой кирпичную кладку на бетонной плите, которая лежит на земле, не привело к признанию данных объектов недвижимостью. Думается, при определении характеристик фундамента следует руководствоваться соответствующими СНиПами, в первую очередь СНиП 2.02.01–83 «Основания зданий и сооружений», СНиП 2.02.03–85 «Свайные фундаменты», СНиП 3.02.01–87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», а также СНиПами на тот или иной вид объектов недвижимости;

3) материал, из которого изготовлен объект. Если объект является сборным сооружением, сооружением со стенами в виде металлических ребристых листов по металлическому каркасу, если использованные при его строительстве металлические конструкции, вертикальные панели согласно рабочему проекту, чертежам являются сборно-разборными, то суд приходит к выводу, что такие объекты могут без ущерба для объекта в целом быть разобраны и перемещены;

4) невозможность отделения спорных объектов от фундаментов без причинения несоразмерного ущерба их назначению.

Наличие подведенных к объекту коммуникаций. В процитированных выше делах (постановления Президиума ВАС РФ от 12.10.99 № 2061/99; ФАС Северо-Западного округа от 14.11.2000, № А56-6166/2000; ФАС Волго-Вятского округа от 11.01.2002 № 1170/5К; ФАС Уральского округа от 15.04.2002 № Ф09-702/02-ГК) наличие подведенных коммуникаций было названо в качестве одного из признаков недвижимого имущества.

При этом, отсутствие подведенных коммуникаций не может выступать основанием для того, чтобы не признавать такой объект недвижимым имуществом, но если коммуникации подведены, то есть основания для признания такого объекта недвижимостью.

Отнесение объекта к капитальным. Это следующий критерии по которому объекты относят к движимому или не движимому имуществу.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.99 № 2061/99 в качестве признака недвижимого имущества была указана принадлежность строения к капитальным (в данном случае – первой группе капитальности). В Постановлении ФАС СЗО от 14.11.2000, по делу № А56-6166/2000, отнесение объектов к объектам капитального типа также было признано одним из признаков недвижимости. В данных двух случаях, отнесение объекта к капитальной постройке стало решающим признаком отнесения его к объекту недвижимого имущества.

В деле № А56-15389/00 суд в решении от 25.08.2000 указал, что «понятие „недвижимые вещи“ является категорией правовой, а не строительной. Отнесение объектов к той или иной группе капитальности с точки зрения строительных норм не влияет на понятие недвижимости». Право на строение, сооружение как на объект недвижимости не возникает в случаях, если земельный участок не был предоставлен в установленном порядке под строительство, либо возведенное строение предполагалось как временное, что означает иные цели использования земельного участка и иное назначение самого объекта». Суд кассационной инстанции оставил в силе решение и постановление в части отказа в признании данных объектов недвижимостью, указав, что объекты являются временными, и не могут быть недвижимостью в силу их правового режима. Таким образом, видно, что судебная практика может быть противоречивой по данному вопросу и критерий отнесения объектов к движимому или недвижимому имуществу именно по признаку капитальной постройки может и не оказать существенного влияния.

Впрочем, ФАС Поволжского округа занял иную позицию, указав в Постановлении от 01.07.2003 по делу № А49-6216/02-6/24, что каких-либо указаний на то, что некапитальные строения или сооружения не могут быть недвижимым имуществом, федеральное законодательство не содержит. Аналогичная позиция была высказана ФАС МО в Постановлении от 27.01.2003 по делу № КГ-А40/8701-02. Следовательно, критерий капитальности постройки вообще не будет учитываться судами при определении объекта в качестве движимого или недвижимого имущества.

При определении объекта в качестве недвижимого имущества, также следует учитывать правила ст. 272 ГК РФ, которая говорит о последствиях утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком, на котором эта недвижимость расположена.

В связи с этим при использовании данного критерия следует учитывать, что отнесение объекта к капитальным может служить только одним из доказательств невозможности перемещения этого объекта без ущерба для его назначения, а отнесение объекта к некапитальным само по себе не является доказательством того, что данный объект не является объектом недвижимости.

Критерий технического предназначения объекта. Думается, что при определении технического предназначения объекта следует исходить из того, предназначен ли он для перемещения изначально, а не из того, заложена ли возможность перемещения в его конструкцию. Заложенная в конструкцию возможность перемещения объекта является отдельным критерием, не имеющим отношения к техническому предназначению объекта.

Существуют утвержденные Госстандартом СССР ГОСТ 25957-83 «Здания и сооружения мобильные (инвентарные). Классификация, термины и определения» и ГОСТ 22853-86 «Здания и сооружения мобильные (инвентарные)».

В соответствии с ГОСТ 25957-83 мобильные здания и сооружения (которые в соответствии с указанными ГОСТами могут быть и двухэтажными) предназначены для передислокации, имеют ходовую часть и должны быть передислоцированы не менее определенного количества раз, предназначены для перемещения изначально и объектами недвижимости (хотя и называются зданиями и сооружениями) признаны быть не могут.

Также не являются объектами недвижимости тонары, которые, как правило, постоянно расположены на одном и том же месте, но по своей технической сущности являются прицепами к автотранспортным средствам и изначально предназначены для перемещения (хотя и не самостоятельного).

Если же объект изначально для перемещения не предназначен, то это служит одним из доказательств того, что данный объект является недвижимостью. Возможность функционирования данного объекта по прежнему назначению после перемещения, так же может служить одним из критериев определения имущества как движимого или недвижимого.

Согласно ст. 8 ФЗ «О введении в действие части первой ГК РФ» до введения в действие Закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним.

Объект строительства как до, так и после прекращения договора строительного подряда должен относиться к недвижимому имуществу. Специфика объекта строительства на стадии действующего договора строительного подряда состоит в том, что он обременен обязательственными правоотношениями сторон договора».

Из материалов дела, приведенного в Информационном письме ВАС РФ от 24.01.2000 г., следовало, что на участке возведен фундамент и стены дома. Перемещение этого объекта без несоразмерного ущерба невозможно. Значит, данный объект является объектом недвижимости».

В п. 21 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 отмечено, что «право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке».

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора простого товарищества, заключенного заказчиком с третьим лицом для продолжения строительства недостроенного им объекта, в связи с чем подрядчик был лишен права исполнить договор и получить соответствующее вознаграждение. Объект незавершенного строительства являлся вкладом заказчика в договор простого товарищества.

Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал, так как все выполненные работы по незавершенному строительству оплачены заказчиком и, следовательно, он имел право распорядиться им как своей собственностью, в том числе передав незавершенное строительство другому лицу.

Далее суд кассационной инстанции отменил решение и передал дело на новое рассмотрение по следующим основаниям. В силу ст. 740 ГК РФ подрядчик по договору строительного подряда должен построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик – принять их результат и оплатить. Если договор подряда не расторгнут, у подрядчика сохраняется право на продолжение строительства. Из норм ст. 219 ГК РФ вытекает, что право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Следуя нормам ст. 130 ГК РФ незавершенное строительство является недвижимым имуществом, поэтому право собственности на него подлежит регистрации в порядке, установленном ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о регистрации).

Соответственно для решения вопроса о правомерности внесения незавершенного строительства в качестве вклада в договор простого товарищества суду было необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости. В соответствии с п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.98 № 8 не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда.

Тем самым, ВАС РФ решил, что не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда. Заметим, что в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.98 № 8 было указано совсем иное: «По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 ФЗ „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. Поэтому при разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты судам необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности на не завершенные строительством объекты и распоряжения ими». Из данной формулировки следуют два логических вывода:

1) если договор подряда в отношении объекта незавершенного строительства расторгнут, то такой объект является недвижимым имуществом;

2) объект незавершенного строительства, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда, не является недвижимым имуществом.[7]

Почему суд руководствовался именно вторым выводом, из самого Обзора не ясно. Особенно странно это, учитывая, что в Обзоре № 8 не был затронут вопрос об объектах незавершенного строительства, в отношении которых продолжает действовать договор строительного подряда.

Кроме того, возможна и такая ситуация, когда договор подряда хоть и не расторгнут и формально продолжает действовать, но фактически сторонами не исполняется и продолжение строительства не осуществляется. Следуя логике Обзора № 51, такой объект недвижимостью не является. Указанный вывод представляется нам абсолютно неверным.

Думается, что не просто в отношении объекта не должно существовать действующего договора строительного подряда (который может и не исполняться, но и не расторгаться), а объект не должен изменяться. В связи с этим по аналогии не может являться недвижимым имуществом объект, строительство которого продолжается силами самого собственника, без привлечения подрядчика.

Заметим, что нельзя быть уверенным, что тот или иной объект является предметом действующего договора строительного подряда. Залогодатель может уверять, что договор подряда на строительство объекта в целом не заключался. А впоследствии выясняется, что на момент регистрации права собственности и/или заключения договора ипотеки действовал договор подряда или что осуществлялось строительство силами самого застройщика. Между тем в ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» нет требования о представлении документов, подтверждающих отсутствие действующего договора строительного подряда.

При этом, поскольку договор строительного подряда не подлежит какой-либо регистрации, получить достоверные сведения о его наличии или отсутствии достаточно проблематично.

Исходя из вышеизложенного при принятии в ипотеку объекта незавершенного строительства необходимо получить от залогодателя подписанное руководителем и главным бухгалтером залогодателя письмо о том, что действующие договоры строительного подряда на дату подписания договора ипотеки отсутствуют и что строительство силами самого залогодателя не осуществляется.